Sentencia Penal Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 882/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2008/0546003
Dª. GRISTINA GARCÍA ARANGÜENA
LETRADO DE ADMON. DE JUSTICIA
ROLLO SALA: 882/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 8861/08
JUZGADO INSTRUCCION Nº 27 - MADRID
SENTENCIA NUM: 554/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
---------------------------------------------- En Madrid, a 17 de julio de 2018.
Vista el día 5 de julio en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguida de oficio por delitos de hurto, falsedad y
estafa contra:
1. María Antonieta , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hija de Higinio y de Socorro , natural de
Linares (Jaén) y vecina de (Madrid), CALLE000 nº NUM001 , esc. NUM001 , Piso NUM001 , Letra I, sin
antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.
2. Gustavo , con DNI nº NUM002 , mayor de edad, hijo de Isidro y de Tatiana , natural de Madrid
y vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), AVENIDA000 nº NUM003 , Portal NUM004 , NUM005 , sin
antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Guzmán Fernández; la
Acusación Particular de Belen , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande y defendida
por el Letrado D. José Alberto Escudero Lirola; y dichos acusados representados respectivamente por los

Procuradores Dª Carmen Catalina Rey Villaverde y D. Leonardo Ruiz Benito, y defendidos respectivamente
por los Letrados D. Manuel Gómez Moreno y Dª Teresa Martínez Mínguez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de: a) un delito continuado de estafa del art. 250.1.7º en relación con el art.

248.2 y 74 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos; b) un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, en relación al 390.1.3º del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos. Concurre la excusa absolutoria del art. 268 del CP para el delito a). Reputando como responsable de los mismos en concepto de autor a la acusada María Antonieta ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Por el delito a) no procede imponer pena alguna; por el delito b) solicita las penas de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, con aplicación en caso de impago de lo previsto en el art. 53 del Código Penal. Costas procesales.



SEGUNDO.- La acusación particular de Belen en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 en su modalidad agravada del art. 250 2º, 4º y 6º del Código Penal; reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados María Antonieta y Gustavo ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando las penas de cuatro años de prisión, y multa de siete meses a razón de una cuota de seis euros diarios para María Antonieta y de doce euros diarios para Gustavo , sin que proceda declaración de responsabilidad civil al haberse reservado los perjudicados el ejercicio de la acción civil.



TERCERO.- La defensa de la acusada María Antonieta en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada, y subsidiariamente como simple, de dilaciones indebidas del art.

21.6ª del Código Penal.



CUARTO.- La defensa del acusado Gustavo en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: UNICO.- El día 16 de agosto de 2005 Rodrigo otorgó testamento instituyendo como heredera única a su mujer Florinda , y para el caso de premoriencia de la misma, a su sobrino Santiago y a Belen .

El acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba casado con Jacinta , sobrina de Rodrigo en tanto hija de Lorenza , hoy fallecida. Con la finalidad de evitar que los herederos de Rodrigo , hermano de la también acusada María Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibieran el dinero que Rodrigo y su esposa Florinda tenían en la cuenta corriente de su titularidad nº NUM006 abierta en la sucursal de Caja Madrid nº 1949, sita en la calle Conde de Vistahermosa nº 23 de Madrid, dispuso un plan para detraer de la citada cuenta corriente la práctica totalidad del saldo de la misma, aprovechando la circunstancia de su condición de Director de la oficina de Caja Madrid nº 1717, sita en el Camino Viejo de Leganés nº 180, de Madrid.

Dado que el 15 de junio de 2006 Rodrigo ingresó en el Hospital 12 de Octubre aquejado de una grave enfermedad, el día siguiente, 16 de junio, Gustavo gestionó la apertura en su oficina nº 1717 de la cuenta corriente nº NUM007 , haciendo constar como titulares a su suegra Lorenza y la hermana de ésta la acusada María Antonieta , designando también como persona autorizada a Rodrigo .

A continuación, el día 22 de junio de 2006 realizó él mismo, u otra persona por su encargo y asesoramiento, a través de un cajero automático de la Caja de Madrid y empleando la cartilla de María Antonieta , dos transferencias bancarias por importe cada una de 6.000 euros, desde la cuenta de Rodrigo y Florinda nº NUM006 de la sucursal de Caja Madrid nº 1949, a favor de la mencionada cuenta NUM007 que acababa de abrir; además ese mismo día extrajo otros 1.000 euros de la cuenta de Rodrigo y Florinda que ingresó igualmente en la segunda cuenta.

El día 23 de junio de 2006, por el mismo procedimiento realizó sendas transferencias a través de otro cajero automático de la Caja de Madrid desde la cuenta de Rodrigo , por importe cada una de ellas de 6.000 euros, a favor de la misma cuenta de Caja Madrid número NUM007 , y además extrajo otros 1.000 euros en efectivo que también ingresó en dicha cuenta. Finalmente, el mismo día 23 de junio de 2006, el acusado, u otra persona con su conocimiento y asesoramiento, presentó en la sucursal nº 1717 que dirigía una orden de traspaso de fondos por un importe de 21.000 euros desde la cuenta de Rodrigo y Florinda nº NUM006 a la cuenta de esa misma oficina con número NUM007 antes mencionada, cantidad que fue efectivamente transferida; en dicha orden figuraba la firma y rúbrica de Rodrigo que había sido obtenida en fecha no concretada pero en todo caso anterior a la que se consignaba en el documento, que estaba sin cumplimentar.

El saldo que la cuenta de la titularidad de Rodrigo y de su esposa Florinda con anterioridad a las antedichas operaciones era de 47.502,74 euros. El importe total de las operaciones realizadas ascendió a 47.000 euros. Esta situación dio lugar a que, una vez fallecido Rodrigo el 2 de julio de 2006, Florinda no dispusiera de fondos para atender los pagos correspondientes a la residencia de mayores donde vivía, que venían siendo cargados en dicha cuenta, hasta que pudo percibir ingresos suficientes procedentes de su pensión.

El día 18 de mayo de 2007 se llevó a cabo un acto de disposición en efectivo retirando de la cuenta nº NUM007 de la oficina nº 1717 la cantidad de 41.300 euros, sin que conste la identidad de la persona que lo realizó.

Los herederos testamentarios de Rodrigo se han reservado las acciones civiles que les pudieran corresponder por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada previsto en los arts. 248, 249 y 250.1. 2º, 4º y 6º del Código Penal.

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta figura (Sentencias, entre las más recientes, de 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; en este caso la conducta engañosa se concreta en la realización de operaciones bancarias suplantando la personalidad del verdadero titular de la cuenta corriente, tanto en los cajeros automáticos como mediante la orden de traspaso de fondos por importe de 21.000 euros que se gestionó en la sucursal nº 1717 aprovechando la firma obtenida de Rodrigo ; b) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; c) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; d) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria; e) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

La existencia del engaño es ya suficiente para admitir un comienzo de ejecución del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990; 1 y 10 de julio de 1991, 3 de abril y 3 de mayo de 2002 y 3 de febrero de 2005).

2. Concurre en este caso la agravación específica dispuesta en el artículo 250.1.2º del Código Penal, al haberse perpetrado los hechos abusando de la firma de Rodrigo . La referencia al abuso de la firma de otro es una expresión de mayor amplitud que la precedente de firma en blanco, y permite su aplicación a cualquier documento aunque exista un texto anterior más o menos completo que se intercala o altera, además de acoger los casos en que se consigue la entrega y firma de un documento valiéndose de un engaño, y aquéllos en que el documento con firma en blanco se emplea como medio engañoso para producir un acto de disposición patrimonial en una tercera persona. Es por tanto aplicable a este caso, en el que ha existido la entrega en blanco del documento firmado y su posterior cumplimentación en términos distintos a los convenidos con el firmante o en todo caso no autorizados por el mismo; tal abuso de confianza lleva al legislador a absorver en la estafa lo que en este delito hay de falsedad.

3. Concurre también la agravación específica dispuesta en el artículo 250.1.4º, en tanto el hecho reviste especial gravedad atendiendo a la situación económica en que dejó a las víctimas, tanto Rodrigo como Florinda , personas ancianas e incapaces de valerse por sí mismas y que quedaron despojadas por completo de la práctica totalidad de su dinero, que era demás imprescindible para el pago de la residencia que habitaban.

En este caso, resultaron víctimas ambos cónyuges, aunque Rodrigo falleciera muy pocos días después y sólo Florinda sufriera ulteriormente las consecuencias prácticas de dicho despojo.

El artículo 250.1.4º no exige que se den acumulativamente la gravedad de la entidad del perjuicio y la de la difícil situación económica de la víctima: se trata de supuestos diversos ( Sentencias de 30 de octubre de 2003, 13 de octubre de 2004, 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2006, 8 de noviembre de 2007, 25 de abril de 2008, 26 de mayo de 2014 y 17 de junio de 2015).

4. Finalmente, se advierte además la figura agravada del artículo 250.1.6º, de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. La redacción actual recoge y amplía la anterior alusión al abuso de superioridad en relación a las circunstancias personales de la víctima. Se atendía a las particulares circunstancias de ésta, en cuanto determinen una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación, por concurrir una notoria situación de desigualdad de fuerzas, aunque en la redacción actual no se exija ya el aludido abuso de superioridad.

El fundamento de la actual redacción se concreta en la actuación especialmente reprochable desde la perspectiva de la culpabilidad, apreciada en el agente que se aprovecha y beneficia de unas específicas circunstancias personales (familiares, sentimentales, laborales etc.), que implican una particular y reforzada situación de confianza. Ahora bien, es necesario que tales circunstancias sean previas y distintas de las que han dado lugar al acto fraudulento; es necesaria una previa relación personal distinta de la que cobija la recepción de lo poseído, porque en otro caso coincidiría con el contenido mismo de la figura defraudatoria.

Por tanto, ha de apreciarse la agravación cuando, además de quebrantar la confianza genérica, se realiza la actividad típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y mayor credibilidad. ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 29 de mayo, 7 de junio, 12 de septiembre y 30 de noviembre de 2006, 4, 9 y 23 de mayo, 17 de julio, 13 de noviembre y 13 de diciembre de 2007, 24 de septiembre y 20 de noviembre de 2008, 9 de enero de 2009, 9 de noviembre, 9, 10 y 23 de diciembre de 2010, 30 de abril, 16 y 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014, 22 de diciembre de 2015, 27 de julio, 14 de octubre, 7 y 12 de diciembre de 2016).

En este caso, la confianza que permitió al acusado llevar a cabo la estafa responde a la relación familiar existente, que con toda obviedad es precedente y anterior a la actuación engañosa y significa un claro plus de antijuridicidad, pues resulta patente que proporciona un contexto de especial confianza y accesibilidad que permitió tanto el acceso a la cartilla de Rodrigo como la recepción del documento que estaba firmado sin cumplimentación de su cuerpo, documento que obtuvo sin duda al encargarse Gustavo en otros tiempos de ayudar al hermano de su suegra en las cuestiones atinentes a la administración de sus bienes y a la declaración de la renta.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Gustavo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

Entendemos que la participación de dicho acusado en las actuaciones seguidas debe reconducirse al ámbito del dominio funcional del hecho, dado que su aportación resultó claramente esencial e incluso insustituible, dada la mecánica desarrollada que resulta de imposible ejecución unilateral por parte de su suegra Lorenza y de María Antonieta .

1. La Sala llega a una conclusión firme sobre la participación en los hechos de Gustavo en virtud de un sólido conjunto de indicios concurrentes y relacionados entre sí, que no ofrecen lugar a dudas sobre tal extremo.

A) Un primer hecho máximamente relevante es la acreditación objetiva e incontestable de que la firma obrante en la orden de traspaso de fondos fechada el día 23 de junio de 2006 por un importe de 21.000 euros y firmada por Rodrigo a favor de la cuenta número NUM007 de la titularidad de Lorenza y María Antonieta , es efectivamente la de Rodrigo y también que dicha firma no fue impuesta en el citado documento en el momento de su cumplimentación. A esta afirmación rotunda se llega por las siguientes razones: a) Que la firma obrante en la orden de traspaso mencionada es la de Rodrigo se deriva con claridad de los informes periciales emitidos por la Policía Científica. En el de 27 de julio de 2010 (folio 158), se determina con toda claridad que la firma obrante en el mencionado documento fue realizada por Rodrigo . A dicha conclusión se llegó comparando el documento dubitado (orden de traspaso) con la firma obrante en el contrato de apertura de cuenta corriente realizado en el año 2000. Por otro lado, el segundo informe de 26 de noviembre de 2015 (folio 350), que toma como firma indubitada la obrante en el testamento otorgado por Rodrigo el 16 de agosto de 2005, concluye que a la vista de las variaciones apreciadas entre ambas firmas no cuentan con elementos suficientes que permitan determinar si el documento dubitado (orden de traspaso) pertenece a Rodrigo . Ahora bien lo peculiar es que la firma obrante en el documento dubitado de 23 de junio de 2006 presenta mejor trazado que la firma indubitada de fecha aparentemente anterior, de 16 de agosto de 2005, lo que a criterio de la Sala confirma que la firma dubitada es anterior a la redacción del testamento ya que todavía Rodrigo no sufría en su trazado y velocidad la incidencia derivada de la edad y enfermedad.

b) Las circunstancias materiales y personales en las que se encontraba Rodrigo el día 23 de junio de 2006, ingresado en el Hospital 12 de Octubre desde el 15 de junio anterior por razón de una enfermedad le impedían por completo la ejecución de dicha firma. Así se advierte en la acreditación del ingreso hospitalario (folio 124); y sobre todo en virtud del concluyente dictamen forense emitido específicamente al efecto (folio 601), que fue debidamente ratificado y explicado en la vista oral, y que concluye con rotundidad que Rodrigo no podía estampar su firma en la fecha consignada en el documento, por lo que necesariamente lo hubo de hacer en fecha anterior.

c) Esta apreciación se corrobora de manera irrefutable si se advierte que ya en fechas anteriores Rodrigo estaba imposibilitado para plasmar su firma, de manera que se veía obligado a acudir a su huella digital. Así se comprueba en el contrato de acceso a la residencia de mayores de fecha 3 de noviembre de 2005 (folio 22), en el Poder Notarial conferido el día 21 de febrero de 2006 (folio 12), en la declaración de IRPF de fecha 17 de mayo de 2006 (folio 207), y en la denuncia que obra en la causa de fecha 26 de mayo de 2006 (folio 386), documentos todos ellos de fecha bastante anterior al 23 de junio de 2006.

De la misma manera, es patente e incuestionable que Rodrigo no pudo tampoco realizar ninguno de los actos de disposición que se llevaron a cabo mediante las operaciones realizadas con su libreta en los cajeros automáticos los días 22 y 23 de junio de 2006, dado que estaba aquejado de una tetraparesia secundaria a meniangioma, que el forense explicó es una incapacidad para mover cualquiera de las cuatro extremidades, que como mucho permite una movilidad craneal o un leve residuo de movilidad en el cuello.

Por consiguiente, es objetivamente innegable que una persona diferente de Rodrigo quiso aparentar la realidad de actos dispositivos muy importantes realizados por el anterior, que supusieron el vaciamiento total de la cuenta que compartía con su mujer.

B) Se comprueba en la causa como se había producido una situación de enfrentamiento entre los familiares de Rodrigo y Belen , vecina del matrimonio que se había venido ocupando del mismo desde tiempo atrás al haberse producido desavenencias familiares entre Rodrigo y sus hermanas. Como se dijo, Rodrigo confirió un poder notarial a favor de Belen el 21 de febrero de 2006, y ésta se ocupó personalmente de gestionar el ingreso del matrimonio en la residencia de mayores el día 3 de noviembre anterior, domiciliando los pagos en la cuenta de su titularidad.

Se suscitó entonces una situación de desconfianza por parte de los familiares de Rodrigo . Así consta en relación a su sobrina Jacinta , hija de Lorenza y esposa de Gustavo , a la vista de la denuncia incorporada al folio 386 de las actuaciones y que se formula precisamente con élla acompañando a Rodrigo , y se corrobora además a través de la declaración prestada en la vista oral por el testigo Millán , al expresar que Jacinta había dicho muchas veces que le parecía incorrecto que Belen se quedara con la herencia de Rodrigo .

Sin embargo, esta desconfianza no era compartida por el también sobrino Santiago , residente en Francia pero que visitaba a menudo a su tío, tal y como declaró en la vista oral Se advierte en la causa un elemento muy significativo consistente en un acto de disposición realizado por parte de Jacinta en relación a la cuenta corriente de su tío Rodrigo ordenando una transferencia el día 12 de junio de 2016, pese a no estar habilitada al efecto en dicha cuenta (folio 36). Hasta tal punto es irregular dicha operación que su esposo Gustavo declaró en la vista oral que esa transferencia la debió hacer Rodrigo , pese a que la propia Jacinta había reconocido haberla efectuado élla en su declaración ante el Instructor, diciendo que la hizo en nombre de su tío (folio 709), pero sin explicar cómo pudo llevarla a cabo sin estar autorizada para operar con la cuenta corriente.

La situación de preocupación por parte de los familiares de Rodrigo con toda lógica se agudiza y se presenta como urgente cuando el día 15 de junio de 2006 el citado ingresa en el Hospital. De ahí el encadenamiento precipitado de sucesos: el día siguiente 16 de junio de 2006 se abre la cuenta corriente nº NUM007 haciendo constar como titulares la madre de Jacinta y suegra de Gustavo Lorenza , y la hermana de ésta María Antonieta , y en la que se designa como persona autorizada a Rodrigo con toda evidencia para proporcionar una explicación plausible a los movimientos que se planeaba efectuar. Es claro que en las circunstancias en que se encontraba Rodrigo no pudo adoptar dicha decisión, ni tampoco impulsarla en modo alguno. Acto seguido, los días 22 y 23 siguientes se produce el vaciamiento absoluto del saldo de la cuenta a favor de la anteriormente abierta, mediante actos de disposición que no pudo llevar a cabo Rodrigo y que en realidad dejaron fuera de su alcance y del de su mujer la totalidad del efectivo de que disponían.

C) La Sala tiene la convicción de que la sucesión de actos y el conjunto de operaciones llevadas a cabo hubo necesariamente de desenvolverse con la participación principal de la única persona del círculo familiar mencionado con conocimientos profesionales en la materia. Así, la circunstancia de hacer constar a Rodrigo en la nueva cuenta como persona habilitada para disponer disimulando la clara finalidad de despojo patrimonial; la realización de transferencias y reintegros en cajeros de distintas sucursales y por las cantidades máximas que se permitía bancariamente con la libreta; y sobre todo, la apertura de la cuenta a nombre de las hermanas en la sucursal que dirigía, pudiendo así mantener el total control sobre su operativa. Por las antedichas circunstancias, consideramos totalmente carente de credibilidad su afirmación en la vista oral en el sentido de que desconocía la existencia de dicha cuenta, máxime cuando todos los hechos se encuentran relacionados con su núcleo familiar personal, a través de la intervención de su mujer y de su suegra. En este sentido, además del acto de disposición efectuado en su día por Jacinta que ya se ha mencionado, es relevante la explicación que proporciona Lorenza cuando declara en el Juzgado de Instrucción (folio 180), al decir que Rodrigo le dijo que tenía problemas con la tutora, que le iba a hacer un regalo, le iba a dar una sorpresa; y explicó que cuando Rodrigo hizo las transferencias estaba bien, revelando así el pleno conocimiento que tenía sobre las mismas.

En estas condiciones, la autoría y participación de Gustavo en el desenvolvimiento de los hechos se sustenta, además de en la complejidad y concatenación de actos en un breve período temporal, complejidad operativa que no estaba al alcance de Lorenza y María Antonieta , en el dato de que el documento ya firmado en blanco sólo podía estar en su poder como persona que había ayudado a Rodrigo en temas económicos; por otra parte, dicho documento debía estar firmado con bastante antelación dado que los rasgos de la firma no habían alcanzado el deterioro que sobrevino ulteriormente y que la Policía Científica detecta en la firma obrante en el testamento fechado el 16 de agosto de 2005.

Finalmente, consideramos como un elemento de convicción muy relevante la circunstancia de la discusión que se produjo tras el fallecimiento de Rodrigo en el tanatorio entre Santiago y Gustavo , discusión relatada por el primero y confirmada testificalmente por Belen , en cuyo desarrollo el acusado dijo airadamente a Santiago que no iban a coger más dinero, que el dinero era de su tía y no de él, afirmaciones que resultan radicalmente incompatibles con sus explicaciones en la vista oral de total ignorancia en relación a la cuenta abierta en su sucursal y a las transferencias habidas.

2. En relación a la acusada María Antonieta , la Sala entiende como posible y no desdeñable la hipótesis, entre otras posibilidades que se pueden ciertamente sostener, de que el desarrollo de los hechos se produjera al margen de la citada y sin su conocimiento ni intervención material, y ello precisamente porque no disponemos de pruebas concluyentes que la vinculen directa y personalmente con los hechos más allá de la titularidad formal de la cuenta corriente, titularidad que puede haberse sustanciado sin su conocimiento dado que se advierte como el control efectivo de la operativa bancaria reside precisamente en el acusado Gustavo , y que además su esposa y suegra eran las personas que podían estar al corriente de tales actuaciones, de manera que nada impide concebir que fueran las únicas.

En definitiva, en la dilatada instrucción de la causa no ha logrado incorporar a las actuaciones los documentos, ni originales ni siquiera fotocopiados, en los que se pueda comprobar si en el contrato de apertura de la cuenta corriente nº NUM007 de la oficina nº 1717 de Caja Madrid obra la firma de María Antonieta . Como tampoco en relación al acto de disposición efectuado el día 18 de mayo de 2007 retirando de dicha cuenta la cantidad de 41.300 euros, se puede afirmar con la seguridad necesaria que lo llevó a cabo dicha acusada, pues la única información de que disponemos es la de que se trató de una retirada de efectivo, pero sin que conste la identidad de la persona que la realizó (folio 720), siendo una posibilidad no desdeñable la de que Gustavo , como director de la oficina, se hubiera procurado dicha retirada.

Es de señalar la escasa colaboración de la entonces Caja de Madrid con el Juzgado de Instrucción, en la tardanza en contestar sucesivos requerimientos de información y de documentación, y no llegando a entregar al Juzgado algunos de los instados. Se entiende si se considera que hasta enero de 2011 el acusado continuó ostentando la condición de director de la sucursal 1717, que era precisamente la que tenía que informar.

Finalmente, así como su hermana Lorenza proporcionó ante el Juez de Instrucción una explicación de intención claramente elusiva, pero que sin embargo dejaba claro el conocimiento que tenía sobre las transferencias, María Antonieta siempre ha negado todo conocimiento sobre la existencia de la cuenta, sobre las transferencias producidas y sobre el reintegro final de los 41.300 euros que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2007.

La Sala entiende que en las descritas condiciones, y considerando el claro dominio del hecho que se descubre en el acusado Gustavo como director de la sucursal, no se puede refutar con la solidez necesaria dicha explicación, pues resulta posible que fuera el citado acusado el que gestionara por completo el conjunto de las actuaciones dirigidas a vaciar la cuenta de Rodrigo y Florinda .

Como consecuencia de lo dicho, procede aplicar el principio in dubio pro reo que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el aludido principio, eminentemente subjetivo, significa la obligación de absolver cuando se aprecian dudas sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero, 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo, 133/94 de 9 de mayo, 259/94 de 3 de octubre, 103/95 de 3 de julio, 16/2000 de 31 de enero, 209/03 de 1 de diciembre, 61/05 de 14 de marzo, 137/05 de 23 de mayo y 116/06 de 24 de abril), y en su virtud dictar una sentencia absolutoria de la acusada, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena.



TERCERO .- No concurren, ni se han alegado por la defensa del acusado Gustavo , circunstancias modificativas de la responsabilidad. Pese a ello, y dado que en la vista oral se debatió a instancias exclusivamente de la defensa de María Antonieta la cuestión atinente a las dilaciones indebidas, y dado que la Sala podría incluso apreciar de oficio dicha circunstancia, conviene precisar que en relación a dicho acusado no se descubre ninguna paralización de la causa, dado que su declaración en calidad de investigado tuvo lugar el día 22 de julio de 2015, y las circunstancias precedentes en el desarrollo de la causa no le afectan.

Por lo que se refiere a la determinación de la pena procedente, la Sala estima adecuada la imposición de la de dos años de prisión, con objeto de permitir en su caso el acceso a la suspensión condicional de la pena si se apreciara en su momento el concurso de circunstancias favorables a dicho beneficio tras oir a la acusación particular. Por la misma razón se decide la pena de multa de ocho meses.

Respecto a la multa, procede imponer una cuota de 6 euros diarios, en cuanto el acusado no se encuentra en la situación de indigencia o miseria que haría procedente decidir importes inferiores ( Sentencias de 7 de julio de 1999, 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000, 12 de febrero y 11 de julio de 2001, 15 de marzo de 2002 y 15 de diciembre de 2004). Para la determinación de cuotas elevadas es necesario constatar debidamente la situación económica del acusado; pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo, como la cuota aludida, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica o por las circunstancias personales que obren en la causa, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia aludida. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005 enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.



CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

1. En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de 'procedencia intrínseca', y éllo sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, 4 de febrero, 21 de marzo, 22 y 26 de mayo, 30 de junio, 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000, 25 de enero, 12 de febrero, 2 y 28 de abril, 10 y 28 de mayo, 19 de junio, 26 de septiembre, 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001, 22 de enero, 4 de marzo, 15, 23 y 26 de abril, 9 y 17 de mayo, 10 y 14 de junio, 15 de julio, 3, 11 y 18 de octubre de 2002, 28 de marzo, 12 de junio y 14 de noviembre de 2003, 27 de abril, 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 y 10 de febrero de 2005); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( Sentencias de 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002).

2. Es doctrina establecida por la jurisprudencia en interpretación de la disposición de los arts. 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída ( Sentencias, entre las más recientes, de 2 de diciembre de 2005, 23 de enero, 10 y 17 de mayo de 2006, 24 de mayo de 2007, 12 de junio y 5 de noviembre de 2008, 29 de diciembre de 2010, 14 de abril de 2011, 6 de marzo de 2013, 5 de junio de 2015 y 14 de enero de 2016). Dado que en este caso se ha producido la imputación de tres delitos y la condena sólo por uno de ellos, procede acordar la declaración de oficio de dos terceras partes de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos a Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por haberse perpetrado con abuso de la firma de otro, por la situación en que quedó la víctima y por el abuso de las relaciones personales, a las penas de dos años de prisión, multa de ocho meses a razón de una cuota de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2. Que debemos absolver y absolvemos a María Antonieta de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.

3. Gustavo abonará una tercera parte de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, y se declaran de oficio las dos terceras partes restantes.

4. Se declaran expresamente reservadas las acciones civiles a los perjudicados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.