Sentencia Penal Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1536/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0093578
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1536/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Procedimiento Abreviado 132/2018
Apelante: D./Dña. Azucena
Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RIVERO
Apelado: D./Dña. Evelio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS
Ilmas. Sras:
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dª Lucia Torroja Ribera
Dª Araceli Perdices López
SENTENCIA Nº554 /2019
En Madrid, a 2 de octubre de 2019
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados,
ha visto los presentes autos seguidos con el nº 1.536/2019 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento
abreviado nº 132/2018 del Juzgado de lo Penal nº 37 de Getafe, por un presunto delito de amenazas leves en
el ámbito familiar, en el que ha sido parte como apelante Dª. Azucena y como apelados el Ministerio Fiscal y D.
Evelio , actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el magistrado-juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 14 de mayo de 2019, con los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el día 17 de diciembre de 2017, el acusado Evelio , con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y su hijo Victoriano , de 23 años de edad, mantuvieron una conversación telefónica vía whatsapp, con Azucena , madre de Victoriano , relativa a los problemas de comportamiento de Victoriano .

El contenido de la conversación es el siguiente: 'si soy Evelio ...y no le aguantó más 17:24 Me insulta te insultando 17:25 Te miente 17:25 Y nos provoca 17:25 No le quiero 17:25 Pues deberías ser más comprensivo sentarte a habla con él 17:46 Pues deberías llevártelo o lo mato 18:45 Está Victoriano en la calle. No le dejó subir. Q te espere en el portal.

Soy el drogadicto. Vete a la mierda. 17:04 Y denunciante de una vez. 17:04 Yo no te he llamado drogadicto nunca Victoriano . 17:05 Victoriano es un hijo de la gran puta 17:0 Tampoco te he dicho eso Victoriano 17:05 No le quiero ni ver 17:05 Que mueras de una vez 17:06 Pues no sé por qué me dices eso Victoriano la verdad 17:06.

No lo entiendo 17:C' No ha quedado acreditado que en fecha no determinada de enero de 2018, el acusado dijese por teléfono Azucena 'os voy a cortar el cuello a ti y a tu madre.' Y con el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo Evelio del delito de amenazas leves previsto y penado la art. 171.4 del Código Penal por el que venía siendo acusado declaran de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Dª. Azucena , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al resto de las partes, que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante recurre la sentencia que absuelve al acusado de un delito de amenazas leves del art. 171.4 del CP invocando que se ha producido un error en la apreciación de las pruebas, en concreto en el testimonio del acusado y de los testigos presenciales, porque como aquel reconoció, las expresiones que figuran en el whatsapp fueron escritas por él, y que mantenía una relación sentimental análoga a la conyugal con la denunciante, así se estableció en fase de instrucción y por el Ministerio Fiscal a la hora de acusar, teniendo reconocido el Tribunal Supremo que la relaciones esporádicas son integrantes de violencia de género y en este caso no sólo hubo una relación sexual sino que las partes estuvieron saliendo un tiempo. Se añade que el testimonio del hijo no puede ser tenido en cuenta por las contradicciones en que incurrió con lo manifestado por sus padres y la aversión que tiene hacia su madre, de lo que es buena prueba el día de los hechos el mismo puso una denuncia contra su padre que luego retiró.

En la misma línea se sostiene también ha tenido lugar un error en la valoración del testimonio de la denunciante por considerar que en el mismo concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración de la víctima pueda enervar el principio de presunción de inocencia.

Por último se denuncia infracción de ley al considerarse en la sentencia que no concurren los elementos típicos del art. 171. 4 y 5 del CP por negar que la relación entre denunciante y denunciado fuera relación análoga a la marital, cuando tal relación existió, y en todo caso, aún esporádica, se mantuvo en el tiempo hasta el nacimiento de un hijo fruto de la misma, y aun cuando luego no siguiera adelante, han quedado unidos por la atención del hijo común, solicitándose que con revocación de la sentencia, se dicte otra en la que se condene al acusado por el delito por el que venía siendo acusado.



SEGUNDO.- La pretensión de la parte recurrente de dejar sin efecto el fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente: 'En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)'.

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STS 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos: A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existe otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, ' incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 'en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba'.

Ésta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.



TERCERO.- En la sentencia recurrida se concluye que no puede tenerse por acreditado de forma indubitada que el acusado en el transcurso de una conversación telefónica mantenida, junto con su hijo, con la denunciante, profiriese expresiones amenazantes, al existir dudas sobre qué parte de la conversación mantuvo el acusado con la testigo y cual su hijo y ello no solo porque no se pusieran de acuerdo padre e hijo al respecto, aunque ambos coincidieran en que expresiones como 'que te mueras' las pronunció el hijo, sino porque del examen de la conversación se desprende que la propia denunciante en diversas ocasiones se dirige al hijo.

Se cuestiona que la relación entre el acusado y la testigo pudiera haber sido de una afectividad análoga a la conyugal al desprenderse de las manifestaciones de ambos que únicamente mantuvieron una relación sexual esporádica que terminó en un embarazo hace 25 años, sin tener ningún otro tipo de relación. Y también, en cuanto a la expresión 'pues deberías llevártelo, o lo mato', que el acusado reconoció haber podido efectuar, que, por las circunstancias en que se exteriorizó, en un contexto de graves problemas por el comportamiento del hijo, reconocidos por éste, y con la intención de reclamar que la madre se implicara en su cuidado, fuera pronunciada realmente con propósito serio, firme y real de causar un mal a su hijo.

Tanto la vigente normativa como la doctrina anteriormente expuesta encorseta la actividad del órgano de apelación que no ha presenciado la prueba, cuando como es el caso, nos encontramos ante un fallo de carácter absolutorio en el que la prueba practicada en el juicio oral es esencialmente de carácter personal, de forma que no es factible su revocación para condenar a quién ha sido absuelto en primera instancia, que es lo que se pretende con el recurso de apelación.

Sólo cabría instar la nulidad de la sentencia en base a alguno de los supuestos previstos en el art. 792.2 de la LECrim antes trascrito y en este caso no se ha interesado la nulidad de la sentencia, petición que debe formularse de forma expresa en el recurso para que pueda ser adoptada por este Tribunal, conforme a lo que se dispone en el art. 240 de la LOPJ. En la medida en que se ha invocado un error en la valoración de la prueba y no se ha interesado la indicada nulidad el recurso está abocado al fracaso, dado que no es posible que este Tribunal realice una nueva valoración de la prueba, según se acaba de exponer, y no puede prosperar.

Ello no obstante y aunque resulta innecesario todo pronunciamiento sobre el fondo del recurso, debe indicarse que la sentencia de instancia ha realizado una valoración probatoria que no cabe calificar de absurda e irrazonable, dado que el delito de amenazas, que se caracteriza por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en la persona amenazada, precisa que la expresión de dicho propósito sea seria, firme y creíble atendiendo a las circunstancias concurrentes y que esas mismas circunstancias doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva ( STS 909/2016, de 30 de noviembre), recordando la STS 983/2004, de 12 de julio, que se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las referidas circunstancias concurrentes, para analizar su existencia y alcance, que es lo que se hace en la sentencia, en la cual por lo demás lo que se viene es a plasmar la incertidumbre del juzgador, a través de la invocación del principio 'in dubio pro reo', de quién puso en la conversación la frase 'que te mueras' y de que aquella en la que se dice 'pues deberías llevártelo o lo mato', por las circunstancias en que expresó, conllevara un propósito amedrentador en su autor, incertidumbre que como no puede ser de otra forma se ha resuelta a favor del acusado con el dictado de un fallo absolutorio.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución impugnada.

*

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid con fecha de 14 de mayo de 2019, en el procedimiento abreviado nº 132/2018, que en consecuencia se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.