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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 554/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 346/2021 de 08 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SIERRA FERNANDEZ, JOSE
Nº de sentencia: 554/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100509
Núm. Ecli: ES:APM:2021:13694
Núm. Roj: SAP M 13694:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
37051530
PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
LETRADO D. BARTOLOMÉ ANTICH GUASP
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil veintiuno.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. José Sierra Fernández.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal estimo que los hechos objeto de esta causa no son constitutivos de delito y por tanto intereso para el acusado la LIBRE ABSOLUCIÓN, declarando las costas de oficio. Proponiendo la prueba que consideró
La Acusación Particular
El Procurador de los Tribunales Don Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de Doña Rita, Doña Serafina, Doña Susana, Doña Teresa, Doña Vicenta y Don Cristobal, asistidos por el letrado Don José Ignacio Sánchez Rubio, formuló escrito de acusación entendiendo que los hechos serian constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del CP, en relación con los arts. 250.1-5º y 250.2 del CP, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, dado que el importe de lo defraudado es muy superior a 50.000 euros, delito del que sería responsable en concepto de autora, la acusada conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP, sin apreciar circunstancia, modificativas de la responsabilidad criminal. La acusación en consecuencia interesó imponer a la acusada la pena de seis (6) años de prisión y multa de 18 meses, con una cuota diaria de 30 Euros, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del CP y el pago de las costas procesales. Proponiendo la prueba que consideró.
La Procuradora de los Tribunales Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez en nombre y representación de Doña Luz, asistida por el letrado Don Bartolomé Antich Guasp, evacuó el trámite de calificación, alegando su disconformidad con lo manifestado por la acusación particular considerando la inexistencia de delito, ni de formas de participación, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de pena a imponer.
Iniciado el juicio se alegó por la defensa como
Posteriormente fueron practicadas las
En fase de
El
Inmediatamente después, las partes
Terminados los informes se informó a la acusada del derecho a
Hechos
Probado y así se declara que:
Doña Luz, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1952, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, el día 13 de noviembre de 1976 contrajo matrimonio con D. Jacobo, quien falleció el día 7 de junio de 2017, cuando se encontró su cadáver, en el domicilio sito en el n° NUM002, de la CALLE000, de Madrid. A raíz del fallecimiento y ante la inexistencia de ascendientes, ni descendientes, Susana instó la declaración de herederos ab intestato, siendo declarada heredera, al no estar separados judicialmente, ni de hecho, aceptando de esta forma la herencia y adjudicándose la totalidad del caudal relicto, consistente en dos inmuebles, que ostentaban en régimen de gananciales, así como el efectivo de las cuentas bancarias.
Fundamentos
La defensa de la acusada Doña Luz, en el acto del juicio oral alegó como cuestión previa la nulidad, de la prueba obtenida por los querellantes de manera ilícita en el domicilio en que falleció don Jacobo, en relación a los documentos nº 2, 7 y 8 de los aportados con el escrito de querella, reiterando con ello el escrito anteriormente presentado.
La Sala considera que tal pretensión no puede en forma alguna prosperar. Los documentos cuya obtención se cuestionan aportado con el escrito de querella son (1) el nº 2 consistente en el libro de familia de los padres de los querellantes, cuyo original se encuentra obrante al folio 191; (2) el documentos nº 7 que se trata de una fotocopia de un documento manuscrito de autorización de la acusada a Don Jacobo para realizar las gestiones relacionadas con la declaración de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, fechado el 4 de junio de 2014 al folio 63; y (3) el documento aportado con el nº 8 al escrito de querella, consistente en notas manuscritas de la acusada, cuya fotocopia obra en el folio 65 de la actuaciones y el original entre los folios 193 y 194 de las actuaciones
Como de forma certera expuso el Ministerio Fiscal, no es posible considerar que se quebrantara ningún derecho fundamental, dadas las peculiaridades del caso, ni en el caso la inviolabilidad del domicilio. Efectivamente, al margen de los derechos hereditarios que correspondieran, entre otros los del inmueble, Don Jacobo falleció en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Madrid y llevando varios días fallecido, fue encontrado tras comparecer la policía a la vivienda alertada por un vecino, hecho y circunstancias que se documentaron en el atestado de la Comisaria de Policía de Madrid-Chamartín nº NUM004 (folios 270 a 275). En el atestado se hace constar que se realizaron las averiguaciones oportunas para comprobar la existencia de familiares, identificando como tales a sus hermanas Susana, Rita y a Doroteo (folios 271) y que la policía se puso en contacto con Rita con el fin de ser informada de las circunstancias del fallecimiento y hacerse cargo de las llaves del inmueble (folios 273), procediéndose a la entrega de las llaves a Doroteo que fue quien compareció en las dependencias policiales (folio 274, 277). Se debe tener en consideración que los familiares identificados y en concreto Rita y a Doroteo, fueron quienes asumieron las gestiones oportunas para la incineración y enterramiento de su hermano fallecido (folios 194 a 199) y labores de desinfección del inmueble donde apareció el cadáver (folio 200). A ello se debe añadir que la acusada tuvo conocimiento del fallecimiento con posterioridad a esos trámites y al ser informada por Doroteo. Todo ello da fundamento, a juicio de la Sala para descartar vulneración de derecho alguno, respecto a la obtención de los documentos.
Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.
La prueba desarrollada en el acto de juicio consistió en (1) el interrogatorio de la acusada Doña Luz, (2) testifical: de Doña Rita, Don Doroteo, Doña Guillerma, Don Hilario y Doña Joaquina, (3) documental: la dada por reproducida por el Ministerio Fiscal, la acusación y la defensa.
Declaración de Doña Luz. - La acusada compareció en el acto del juicio oral, manifestando que se encontraba casada con Don Jacobo cuando falleció, llevando 41 años de matrimonio. Reconoció que ella tiene su vivienda habitual en Palma de Mallorca, donde esta empadronada y que su esposo Jacobo, en el año 1986 se vino a vivir a Madrid: Según su testimonio ambos por su trabajo (azafata y sobrecargo) volaban con frecuencia y que cuando falleció su esposo llevaba 13 años jubilado: declaró que ella dejo de volar en 1993, que la casa estaba en gananciales y durmió muchísimas veces en Madrid, siendo ambos muy reservados. Señaló que vio a su esposo siete meses antes de morir aproximadamente, finales de 2016 y que se enteró del fallecimiento por su cuñado Doroteo. Indica en su declaración que pidió asesoramiento a su abogado y eligió Notario del que tenía referencias conforme le dijeron unos amigos de Palma. La acusada reconoció el documento obrante al folio 63, (documento nº 7 del escrito de querella), que se trata de una fotocopia de un documento manuscrito de autorización de la acusada a Don Jacobo para realizar las gestiones relacionadas con la declaración de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, fechado el 4 de junio de 2014, y explicando el mismo indicó que el documento se lo pidió su marido para que se lo mandara, y se lo envió por Fax. Respecto al documento al folio 65, consistente en notas manuscritas de la acusada, obrando el original entre los folios 193 y 194 de las actuaciones, reconoció que se lo mandó ella por correo, le pidió el divorcio y su esposo le dijo que no se lo daba, explicando que le llamara de usted en cuanto estaba enfadada.
La acusada también explicó, exhibida el acta de requerimiento notarial para la declaración de herederos de abintestato a los folios 93 a 108 y 210 a 217, que dijo que falleció el día 24 porque Doroteo le dijo ese día, que intervinieron dos testigos amigos de Doroteo que este le proporcionó y que conoció en la Notaría, y que estuvo Doroteo y su esposa. También manifestó que Jacobo tenía siete hermanos, pero que con ellos tenía poca relación. También reconoce la acusada que vendió la casa de Madrid en 2018 y que inicio gestiones en noviembre de 2017, que Doroteo busco una agencia para la venta, que se llevó a cabo cuando la herencia paso los trámites legales, que en la herencia también existía dinero y planes de pensiones, que no ha dado dinero a Doroteo, aunque ha podido tener con el algún detalle.
La acusada a preguntas del Ministerio Fiscal, declaro que mantenía régimen de gananciales constituido con la casa de Madrid, la de Palma y el dinero y que no ha tenido con los querellantes relación únicamente con Doroteo que era con quien, Jacobo mantenía mejor relación. Y a preguntas de la defensa, manifestó que Jacobo era sobrecargo, conocía cinco idiomas. Nunca se separó ni divorció y su marido pagaba todo los de Madrid y le daba 800 euros, tenía tarjeta del Corte Ingles, tramitó la viudedad.
Atendiendo el contenido su declaración, es posible concluir que efectivamente la acusada Doña Luz y Jacobo, a fecha del fallecimiento de este último, se encontraban casados como constata el acta de matrimonio (folios 192 y 193), desde 18 de marzo de 1977. No consta disolución legal del matrimonio por causa de divorcio y existencia de separación legal entre ambos, y la nulidad del mismo. Y si bien ciertamente estaban empadronados y residían cada uno de ellos en distintas localidades (Madrid y Palma de Mallorca) ello por sí mismo no puede determinar que estaban separados de hecho, situación que debe determinarse en otros ámbitos la determinar sus efectos y consecuencias. A lo que se debe añadir que los bienes eran gananciales (pisos, dinero), la acusada percibía una cantidad de dinero y tenía a su disposición una tarjeta para compras, e incluso cuando la acusada le pidió el divorcio a Jacobo lo que se reconoce asumiendo las notas manuscritas cuyo original se encuentra entre los folios 193 y 194 y 65 de las actuaciones, su esposo le dijo que no se lo daba, explicando también no llegar a esa decisión por sus convicciones religiosas.
La prueba testifical se ha practicado en el plenario, por los testigos Doña Rita, Don Doroteo, Doña Guillerma, Don Hilario y Doña Joaquina. Los dos primeros hermanos entre sí y de Jacobo, son cuñados de la acusada. Ambos mantienen posiciones contrapuestas que se refleja en que Rita junto con sus otros hermanos Serafina, Susana, Teresa, Vicenta y Cristobal son los querellantes y por tanto han ejercitado la acción penal contra la acusada su cuñada, planteando la acusación por el delito de estafa. Sin embargo, Doroteo es el único hermano que no interpuso la querella, siendo quien junto a su hermana se hizo cargo de las gestiones tras el fallecimiento de Jacobo. De otro lado, declaró la testigo Doña Guillerma, vecina de inmueble en el que falleció Jacobo cuyo testimonio poco ha aportado a juicio de la Sala sobre la situación de la acusada/querellada y Jacobo a los efectos del objeto de este procedimiento. También se ha contado con el testimonio de Don Hilario y Doña Joaquina, testigos en la Notaria en el trámite para la declaración de herederos abintestato promovida por la acusada
De sus manifestaciones, se desprende que realmente si bien era la hermana de Jacobo, no tenía conocimiento de la situación real del matrimonio, por un lado, porque no tenían relación personal ni con su hermano ni con la acusada y por otro lado dado que ellos eran personas reservadas. Por tanto, si bien al fallecer pudieron entender la existencia de algún tipo de derecho hereditario, tanto por los asesoramientos que recibieron como por el hecho de que la acusada tramitara la sucesión abintestato, deberían haber planteado las acciones oportunas en la oportuna jurisdicción para discutir esos derechos, lo que no se llevó a cabo, planteando, por el contrario, un supuesto ilícito penal que en el caso difícilmente se puede apreciar. Se debe destacar como únicamente ha declarado Rita, pero ninguno de los otros hermanos querellantes que podrían haber expuesto hechos, cuestiones y circunstancias sobre intención y justificación de la actuación.
El Ministerio Fiscal dio por reproducida la documental interesada en su escrito de acusación al igual que la acusación. Por su parte la defensa igualmente la dio por reproducida.
El documento nº 3 de la querella en fotocopia (folio 56 a 58), certificación de matrimonio (folios 192 y 193) acreditan que Doña Luz, mayor de edad, el día 13 de noviembre de 1976 contrajo matrimonio con Don Jacobo, sin que conste en la causa documento que acredite que este matrimonio al fallecimiento de Jacobo, hubiera sido declarado nulo, disuelto o se hubiera acordado la separación legal de los cónyuges. Únicamente los hechos relevantes penalmente para la acusación se sustentarían en la separación de hecho de los cónyuges lo que, a la vista de las declaraciones de los testigos, no se ha probado en forma alguna.
Está acreditado como hecho probado que Don Jacobo falleció el día 7 de junio de 2017, cuando se encontró su cadáver, en el domicilio sito en el n° NUM002, de la CALLE000, de Madrid. Es un hecho no controvertido y se encuentra documentado en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid tramitadas con el nº 1236/2017 (folios 252 a 310), en las que constan las gestiones policiales llevadas a cabo así el atestado de la Comisaría de Policía de Madrid-Chamartín nº NUM004 (folios 270 a 289), gestiones para la incineración e inhumación del cadáver, así como para la inscripción del fallecimiento en el Registro Civil (folios 201 y 302) en virtud de orden del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, certificado en donde se hace constar que el estado del finado era de casado, trámites por otro lado de los que fueron participes los querellantes y en concreto Rita, interviniendo también Doroteo. Esta intervención en los tramites señalados se acredita igualmente mediante los documentos obrantes en la causa a los folios 194 a 200, orden de domiciliación de los servicios funerarios, contrato de prestación de servicios funerarios, valoración y facturas por los servicios, así como, por los correspondientes de servicios de limpieza y mantenimiento de la vivienda del fallecido. Vivienda en la que Don Jacobo conforme al Padrón Municipal de Habitantes (folio 61 y 62), estaba empadronado desde 17 de agosto de 2009, y que pertenecía a ambos cónyuges para su sociedad de gananciales, conforme se acredita mediante la copia de la escritura notarial de compraventa de fecha 15 de diciembre de 1987 (folios 76 a 85) y la documental original del Registro de la Propiedad obrante en la causa de la finca (folios 219 a 225).
A raíz del fallecimiento y ante la inexistencia de ascendientes, ni descendientes, Susana instó la declaración de herederos ab intestato, dado que como consta documentado en el Registro General de Actos de Ultima Voluntad (folio 202) el fallecido no había otorgado testamento. Tal extremo está debidamente probado mediante el Acta de Requerimiento para la Declaración de Herederos Abintestato de Don Jacobo de fecha 13 de diciembre de 2017 (folios 210 a 217), en cuyo trámite consta la declaración de los testigos Don Hilario y Doña Joaquina sobre los que se indica que declaran bajo su responsabilidad: (1) que no tienen ningún interés en la herencia porque no son parientes directos, (2) que Don Jacobo, falleció en Madrid entre los días 18 y 19 de junio de 2017, estando casado con Luz, careciendo de ascendientes vivos y de descendientes y teniendo su residencia habitual en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid y (3) que no les consta que el causante hubiese otorgado testamento. Respecto a estos testigos se ha pretendido por la acusación desvirtuar su intervención, a lo que se debe indicar que con los documentos obrantes en la causa ya citados se trata de manifestaciones rigurosamente ciertas. Con ello la prueba documental relativa al certificado de defunción de Don Jacobo y de sus padres, el libro de familia, y la constatación de las facultades de la compareciente, el Notario autorizante en Acta de Notoriedad de 15 de enero de 2018 (folio 218) hizo constar conforme a lo dispuesto en los arts. 943 y 944 del CC Doña Luz ostenta la condición de heredera abintestato del causante. Otorgándose posteriormente Escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia y disolución de la sociedad de gananciales de 3 de abril de 2018, que hace constar que Don Jacobo y Doña Luz estaban casados en régimen de gananciales, a favor de ésta última (folios 233 a 242), que aceptó de esta forma la herencia, adjudicándose la totalidad del caudal relicto, consistente en dos inmuebles, que ostentaban en régimen de gananciales, así como el efectivo de las cuentas bancarias.
Por último, se han de valorar las conversaciones de whattsap (folios 460 a 490) indicadores de las dificultades que expresan los querellantes para privar de su derecho a la acusada, que a la fecha del fallecimiento estaba casada con el fallecido.
La Sala una vez valorada la prueba considera que los hechos carecen de relevancia penal, por lo que no aprecia un delito de estafa en la actuación del acusado.
1.- En relación al delito de estafa, está definido en el artº 248 del CP al establecer:
De forma reiterada el TS entiende que se integra de los siguientes elementos:
1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
2.- Por lo que respecta a los tipos agravados el artº 250.1 CP establece en su ordinal 5º, cuando: '
La Sala entiende que ninguno de los elementos configuradores del delito de estafa concurre en los hechos objeto de enjuiciamiento, que no suponen sino pretender en esta jurisdicción discutir o impugnar derechos sucesorios por parte de los querellantes. Se alega que la acusada cometió una estafa, al apoderarse sin derecho de la herencia de Don Jacobo, al estar separada de hecho del causante. Los querellantes poco esfuerzo han dedicado a argumentar la concurrencia del ilícito penal y de sus presupuestos, resultando que en definitiva lo que estiman es la contravención del art 945 y 944 del Código Civil.
Exponiendo brevemente doctrina sobre tales preceptos, obviamente perteneciente a la Jurisdicción Civil, se ha de señalar que la aplicación del art. 945CC, requiere, que la separación de 'facto' fuese querida por ambos interesados, que hubiesen cesado en su vida en común de forma bilateral, y, de otra parte, que dicha separación acordada, conste de modo fehaciente. El matrimonio obliga a los cónyuges a vivir juntos, y se presume que lo hacen, salvo prueba en contrario, conforme disponen los arts. 68 y 69 del Código Civil plasmando lo que en definitiva son convicción y práctica sociológicas universales. Este deber de convivencia no significa la constante compañía física de los consortes sino su voluntad de desarrollar una vida en común o, como se ha dicho en la doctrina con frase gráfica, 'conservar el animus de reunirse cuando están ausentes'. La separación matrimonial surge cuando la convivencia así entendida desaparece, cuando los miembros de la pareja se apartan entre sí con la intención -de ambos o de uno- de no compartir su vida en adelante, que es lo que no se ha acreditado en los presentes autos. Pasar a residir en domicilios distintos suele ser la forma más patente de exteriorizar esta intención de no vivir juntos. En suma, hay separación de hecho cuando no existe convivencia conyugal por falta de voluntad de mantenerla.
No obstante, se ha de insistir que determinar la aplicación de tales preceptos excede en todo caso de esta Jurisdicción penal, resulta una cuestión a plantear ante la Jurisdicción civil de compleja e importante trascendencia.
La prueba contundente a juicio de la Sala, lleva a considerar que no concurren ninguno de los elementos del tipo de estafa. La existencia de un engaño precedente o concurrente por parte de la acusada no se aprecia en cuanto que, fallecido su cónyuge, instó la declaración como heredera abintestato, consiguiendo la mismas tras cumplimentar debidamente los correspondientes trámites legales que de otro lado no han resultado objeto de ninguna impugnación por parte de los querellantes, fuera del planteamiento de la querella. Referente a la existencia de actos de disposición patrimonial, la acusada no hizo sino proceder legalmente como cónyuge respecto de los bienes que compartía con el finado, estando vigente el régimen de gananciales a la fecha del fallecimiento. Actuación por tanto no censurable siendo inexistente un ánimo de lucro.
Atendido lo anterior es claro que los hechos declarados probados no constituyen un delito de estafa y se han de considerar irrelevantes penalmente, por lo que debe ser absuelta la acusada.
Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas, conforme al art. 240 de la LECrim.
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.