Sentencia Penal Nº 555/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 41/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 41/2008.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº6335/2005

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº27 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 555/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª MATILDE GURRERA ROIG

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En Madrid, a 7 de noviembre de 2008.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 41/08, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Celestino , nacido el día 20 de marzo de 1982, hijo de Gregorio y de Estrella, natural de Madrid, vecino de Parla, con D.N.I nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Javier Díaz Menéndez y defendido por el Letrado D. Jesús Andujar Urrutia; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar el juicio el día 6 de noviembre de 2007, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículo 368 y 374 del Código Penal , del que responde el acusado Celestino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 9´30 horas del día 7 de octubre de 2005, el acusado Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, encontrándose en el interior del establecimiento denominado "Taberna las Cubas", sito en la calle Caño de Peral nº6, de Madrid, fue interceptado por una dotación de la policía de la policía municipal que procedía a inspeccionar el local, ante el extraño comportamiento del Celestino que pretendía darse a la fuga a la carrera ante su presencia, y que al comprobar que presentaba un bulto en su pantalón, entre su ropa interior, le preguntaron por el objeto que ocultaba procediendo el acusado a sacar de entre su ropa interior una bolsa que entregó a los agentes. En dicha bolsa se guardaban 56 pastillas, que posteriormente analizadas arrojaron cada una de ellas un peso de 278 mg, de los que 5´7 mgr resultaron ser anfetamina y un 43´7% cafeína.

La sustancia intervenida, que el acusado iba a destinar a su entrega a terceros, tiene un precio en el mercado negro de 269´92 euros

Así mismo se intervino al acusado 80´50 euros repartidos en tres billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, un billete de 5 euros, una moneda de 2 euros, dos monedas de 1 euro y tres monedas de 50 céntimos de euro, dinero producto de su ilícita actividad que el acusado guardaba repartido entre los bolsillos del pantalón, encontrándose los billetes arrugados

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso primero del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de las pastillas de anfetamina, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 29.12.97, 29.1.98, 16.2.99 y 1.7.2003, 27.1.2005 entre otras muchas), que viene declarando que las anfetaminas causan grave daño a la salud por producir dependencia y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que las ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21-2-1971, al que se adhirió España el 2l 2-3-1973 , entrando en vigor el 16-8-1976. El Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (ratificado por España el 2 de febrero de 1973 y entrando en vigor el 16 de agosto de 1976) recoge en su lista II, entre las sustancias psicotrópicas, las anfetaminas (STS 4-12-93 ). Ello viene plenamente acreditado por las declaraciones que en el acto de la vista vierte el acusado reconociendo portar las 56 pastillas de anfetamina; y de las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de la Policía Municipal nº NUM001 y NUM002 tajantes al reseñar como intervienen las 56 pastillas que el acusado escondía entre su ropa interior, así como el dinero reflejado en los hechos probados era guardado por el acusado en diversos bolsillos de su vestimenta, y de cómo los billetes se encontraban arrugados, amen de cómo el acusado espontáneamente les reconoce en el lugar de los hechos que vendía las pastillas a dos euros.

Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es anfetamina del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (que se encuentra unido a los folios nº 53 y 54 de las actuaciones), que deja constancia plena de ser la sustancia anfetamina con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados, constatando que el peso de la anfetamina pura contenido en las 56 pastillas poseídas por el acusado era de 319´2 mgr. ( resultado de multiplicar los 5´7 mgr de anfetamina que se contienen en cada pastilla, por las 56 pastillas intervenidas), lo que determina de conformidad con reiterada jurisprudencia ( sentencias del T.S de 21 de diciembre de 1993, 17 de mayo de 1994, 2 de junio de 1995, 19 de octubre de 1996, 14 de mayo y 17 de septiembre de 1999 , entre otras) que fija la dosis activa la de 30 mgr.-, que al acusado se le intervino una cantidad de anfetamina que supera en mas de diez veces esa dosis activa. A este respecto, resolviendo un caso similar, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 682/2007, de 18 de julio estableció que "al margen de los 4'27 grs. de cocaína, con una pureza del 47'6%, que también le fueron ocupados a Ernesto , y sobre los que la Audiencia no prestó, al parecer, atención, dando por buena la versión del acusado respecto de su destino al consumo propio, lo cierto es que los 50 comprimidos de anfetamina, con peso bruto de 14'92 grs. y al 0'6%, también poseídos por él, justifican cumplidamente la condena, desde el punto de vista de la idoneidad del objeto del delito, ya que cuadruplican la cuantía mínima establecida para la atribución del carácter psicoactivo, fijada en los 20 mgrs. de sustancia neta, sin que, por otra parte, resulte óbice para tal conclusión el hecho de que fuera precisa la ingestión de hasta doce de tales pastillas para alcanzar esos efectos de psicoactividad". Este informe pericial no es impugnado por la defensa, por lo que tiene plena fuerza probatoria, pues ha de recordarse que es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional -sentencias 127/90 de 5 julio y 24/91 de 11 febrero -, y por el Tribunal Supremo -Sentencias de 18 y 20 octubre 1989, 26 abril 1990, 8 febrero 1991, 23 diciembre 1992, 14 marzo 1994, 27 marzo 1995, 18 diciembre 1997, 13 marzo y 17 abril de 2000 y 20 octubre 2001, 16 de mayo 2002-, que los informes y dictámenes periciales emitidos por Organismos oficiales, por su garantía de competencia e impersonalidad, son considerados como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros ha de recordarse con la sentencia del Tribunal Supremo de nº1703/2002 de 21 de octubre , que conforme enseña reiterada jurisprudencia (sentencias T.S 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 ), éste ha de determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder del sujeto activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. En el presente caso ha de partirse que se encuentran plenamente probado los hechos siguientes: 1º que las pastillas de anfetamina portadas por el acusado era de 56, sin que por el acusado se de explicación medianamente creíble del motivo por el que porta tan considerable número de pastillas que es impensable pudiera consumir en su totalidad en esa noche. 2º, El insólito lugar en que se guardan las pastillas de anfetamina, en su ropa interior, sin que por el acusado se proporcione una explicación razonable de tan peculiar sito de guarda, pues no se revela como tal el mero riesgo a una sanción administrativa. 3º La peculiar y anomia forma de guardar el dinero repartido en diversos bolsillos de la vestimenta del acusado y la peculiar forma de encontrarse los billetes arrugados, indicando una forma precipitada de guarda, propia de un intercambio rápido que no se quiere pueda ser visto por terceros, e impropio de quien acaba de cobrar un finiquito legal. Este conjunto de hechos plenamente probados necesariamente llevan a inferir con arreglo a las normas de la lógica que el acusado iba a destinar las pastillas a su entrega a terceros. Máxime cuando el acusado que manifiesta ser consumidor diario de anfetaminas, no prueba tal consumición, que sin embargo se ve claramente contradicha por el informe del SAJIAD unido al folio nº26 de las actuaciones, en el que consta como en el análisis sanguíneo practicado al acusado da positivo al Cannabis, pero sin embargo no aparecen restos de anfetaminas, lo que no tiene mucha explicación en un consumidor a diario de dicha sustancia. En este sentido ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio, y TS Sala 2ª, S 3-7-2002, nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico

SEGUNDO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Celestino , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto de las declaraciones del propio acusado, reconociendo la posesión de las 56 pastillas; y de los Policías Municipales, concluyentes y concordes en un todo al reflejar como tajantes al reseñar como intervienen las 56 pastillas que el acusado escondía entre su ropa interior, así como el dinero reflejado en los hechos probados era guardado por el acusado en diversos bolsillos de su vestimenta, y de cómo los billetes se encontraban arrugados, amen de cómo el acusado espontáneamente les reconoce en el lugar de los hechos que vendía las pastillas a dos euros

A estos testigos el tribunal le otorga plena credibilidad al no constar que conocieran al acusado con anterioridad a los hechos, lo que descarta pudieran guardar hacia su persona el mas mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; siendo su declaración firme, coherente y carente de lagunas y contradicciones, y resultando acorde con el dato objetivo del comiso de la droga depositada en dependencias policiales. Resultando copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de acuerdo con el artículo 66-6 establecer la pena en su mitad inferior e individualizarla en 3 años de prisión, así como una multa de 270 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de prisión en caso de impago; visto el valor en que se encuentra tasada la droga intervenida al acusado según resulta del informe de tasación de la droga emitido por la Dirección General de la Policía, unido al folio nº 58 de las actuaciones, que no es impugnado por la defensa-. Pena que se impone dentro del mínimo permitido por el Código Penal, visto el peso de la droga intervenida y al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas aconsejen la imposición de otra superior.

De conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede el comiso de la droga y dinero intervenido al acusado

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Celestino como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS CIENTOS SETENTA EUROS (270 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de diez día en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado, decretándose el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.