Sentencia Penal Nº 555/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 230/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

SECCION SEGUNDA

Apelación Sentencia Proceso Abreviado nº 230/2010

Juzgado de lo Penal Nº 8 de Valencia

Proced. Abreviado 229/2010

Juzgado de Instrucción nº 1 de Mislata

Proc. Abreviado 229/2010

Diligencias Previas 893/2009

SENTENCIA Nº 555/2010

PRESIDENTE: D.JOSE MARIA TOMAS TIO

MAGISTRADO: D.JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADO: D.FRANCISCO PASTOR ALCOY

En la ciudad de Valencia, a 9 de septiembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por las Ilmas. Señorías antes referenciadas , ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de 14.6.2010, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº8 de Valencia, incoado en base a las Diligencias Previas 893/2009, luego Procedimiento Abreviado 229/2010, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mislata.

Han intervenido en el recurso, como apelante Pedro Jesús representado por el procurador don Ramón A. Biforcos Sancho y defendido por el letrado don Diego Victor Cardona Nuñez, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta sentencia, que expresa el parecer del Tribunal, el Ilmo. Magistrado don FRANCISCO PASTOR ALCOY.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

UNICO: Es acusado Pedro Jesús , mayor de edad.

El acusado en el año 2009 realizó los hechos siguientes:

a) Sobre las 14.45 h. del día 22/4/09 se dirigió al vehículo Nissan Almera matrícula ....-XJM , propiedad de Loreto , que se encontraba estacionado y cerrado en la Plaza Jesús Ferrando de la localidad de Xirivella. Una vez junto al mismo, procedió a tratar de romper el marco de una de sus puertas, no logrando acceder a su interior al ser sorprendido por una dotación policial. El acusado causó desperfectos en el vehículo que han sido valorados en 255,04 euros.

b) Sobre las 22.15 h. del día 9/5/09 se dirigió al Opel Vectra matrícula H-....-HN , propiedad de Salvadora , que se encontraba estacionado y cerrado en la calle Cervantes y en el interior de parking abierto en el parque Jesús Fernando de la localidad de Xirivella. Una vez junto al mismo, procedió a tratar de romper el marco de una de sus puertas, no logrando apoderarse de objeto alguno.

c) Sobre las 15.45 h. del día 15/7/09 se dirigió al vehículo Alfa Romeo 156 matrícula ....-RQZ , propiedad de Gerardo , que se encontraba estacionado y cerrado en la calle Casas de Benítez de la localidad de Xirivella. Una vez junto al mismo, procedió a fracturar una de sus ventanas, apoderándose de un radiocasete que se hallaba en su interior. Posteriormente, el radiocasete fue recuperado.

d) El día 20 de julio entro en un garaje sin que conste conexión con el domicilio de Justino , sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 de la localidad de Xirivella, accediendo a su interior tras desenroscar un cable que permitía levantar la persiana, siendo visto por un vecino y marchandose sin conseguir objeto alguno.

e) Sobre las 21 .30 h. del día 26/7/09, el acusado se dirigió al garaje propiedad de Carlos Francisco , sito en la calle Velázquez de la localidad de Xirivella, accediendo a su interior tras levantar la persiana, procediendo allí dentro a romper el cristal de una oficina interior para entrar y registrar su contenido, siendo entonces visto por una vecina al salir sin llevarse objeto alguno.

f) Sobre las 12.45 h. del día 4/9/09, el acusado se dirigió al recinto ferial de la localidad de Xirivella, entrando en la caravana que constituye el domicilio habitual de uno de los feriantes, Aquilino , quien se encontraba durmiendo en su interior. El acusado procedió al registro del interior del vehículo, apoderándose de un bolso con dinero, despertando entonces su morador, pero se consiguió retener al acusado recuperando el bolso hasta que se personó una dotación policial.

g) Sobre la 1 horas del día 9/9/09, el acusado regresó, y abrió la parte inferior de la puerta (la superior estaba abierta) de la caravana que constituye la vivienda habitual de Ezequiel , al abrirla hizo un poco de fuerza y se rompió un "pestillito" interior cuya existencia no consta que conociera el acusado ni que lo percibiera al abrir la puerta, accediendo a su interior y procediendo al registrarlo, no logrando su propósito al ser sorprendido por una dotación policial. Los desperfectos ocasionados al vehículo por el "pestillito" han sido valorados en 5 euros que no se reclaman.

El acusado en el momento de los hechos tenía seriamente afectadas sus capacidades por el consumo de drogas toxicas, cometiendo los hechos para procurarse las mismas.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

Que debo condenar como condeno a Pedro Jesús como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo como eximente incompleta la de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, debiendo indemnizar a Justino en 640,51 euros, más los intereses legales.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por D. Pedro Jesús representado por el procurador don Ramón A. Biforcos Sancho y defendido por el letrado don Diego Victor Cardona Nuñez interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, el que sustancialmente fundó en error de la apreciación de la prueba practicada e infracción de precepto legal.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes el traslado ordenado por el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.

QUINTO.-Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos en fecha 30.7.2010 , y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 8 de septiembre de 2010 para la deliberación y fallo del recurso sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala en el presente recurso de apelación ha procedido al estudio de la causa cuya sentencia es objeto de deliberación, examinando los argumentos impugnatorios expuestos por las partes en esta alzada, en el ejercicio del derecho fundamental, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Como motivo único de apelación se plantea con toda precisión y concreción jurídica por la dirección letrada del acusado- condenado la impugnación de la pena impuesta alegándose que no debió de aplicarse la pena en su mitad superior por aplicación del delito continuado del art 74.1, sino el punto dos si bien imponiendo la pena básica del tipo penal del art.240 de uno a tres años, y posterioriormente aplicar la eximente incompleta (que sí se ha apreciado en la sentencia) para degradar la penalidad en un grado que el recurrente estima que debe de fijarse de seis meses de prisión a un año.

Este Tribunal debe recordar, tal como hace el M. Fiscal el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T. Supremo de 30-10-2007 que establleció: ACUERDO: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración"

Para la correcta comprensión del citado acuerdo, resulta necesario hacer referencia al orden del día de dicho de acuerdo: "Único asunto: Conclusión del primer punto de la anterior Sala General , de fecha 18 de julio de 2007 , relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida." (El subrayado lo realiza esta Sala).

No puede olvidarse que en el código penal convergen una serie de normas distintas. Al unificarse "el perjuicio total causado" una pluralidad de hechos que individualmente serían a priori constitutivos de una infracción leve como una falta de hurto, estafa o apropiación indebida. Con el delito continuado del art.74.1 debe de aplicarse en el caso de pluralidad de acciones la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena inferior en grado. Y el art.74.2 permite imponer en los delitos patrimoniales la pena superior en uno o dos grados atendiendo al perjuicio total causado. Y no debe olvidarse que el art.250.1.6 y 252 de estafa y apropiación indebida son un subtipo penal exasperado o agravado "de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación".

El Acuerdo del TS establece: "La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración." Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 precisa: "La sentencia recurrida aplicó correctamente el contenido de este acuerdo. Precisamente para no caer en la ilicitud de la doble valoración (principio "non bis in idem") no se aplicó la agravación prevista para los delitos continuados en el art. 74.1 CP , que en el texto actual ordena castigar estas infracciones con la pena señalada para la infracción más grave en su grado máximo y permite alcanzar la mitad inferior de la pena superior en grado como bien explica la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º (pág. 6). Ese cómputo de la suma total solo se tuvo en cuenta para la apreciación de esa agravación 6ª del art. 250.1, por ello no se aplicó esa otra subida del 74.1 , para no incurrir en la mencionada doble valoración".

Por tanto, cuando se afirma "La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración" se refiere cuando el delito de "apropiación indebida o estafa" continuado también está en relación con el subtipo penal exasperado del art.250.1.6ª " lo que no es el caso del presente proceso que s enjuicia un delito de robo básico.

Con anterioridad al referido acuerdo de la Sala segunda, la jurisprudencia indicó que no necesariamente debía de imponerse la pena en su mitad superior (STS 31-7-2000, 12-3-2004 ). La STS 16.1.2007 indicaba respecto al art.74 : "La primera de las dos reglas contenidas en tal apartado 2 manda tener en cuenta "el perjuicio total causado" a los efectos de determinación de la pena en estos delitos continuados contra el patrimonio. La segunda regla se refiere al llamado delito masa y manda imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Esta segunda regla aquí no nos interesa. Con referencia a la primera, hemos de decir que esa imposición de la pena considerando el perjuicio total causado y excluyendo la subida forzosa del art. 74.1 tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad, es decir, tiene por objeto permitir unas mayores posibilidades de adaptación de la pena concreta a la mayor o menor entidad del perjuicio total".

En el caso que nos ocupa con una pluralidad de hechos delictivos (7 distintos a una pluralidad de personas) justificaría la aplicación de la pena en su mitad superior, siendo de referir que el art.74.2, pretendido por el recurrente, permite imponer incluso la pena superior en uno o dos grados. Tras el aludido Acuerdo del TS, prevalece que "el delito continuado se aplica siempre en su mitad superior" y por lo tanto la penalidad impuesta por el Juzgador resulta conforme a Derecho, ya que ha partido de la mitad superior (de dos a tres años) para rebajar la pena y concretarla dentro de la inferior en un grado al imponer un año y seis meses de prisión, motivando dicha extensión penológica.

Por ello, no puede estimarse el motivo de apelación

SEGUNDO.-Las costas de esta apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás sustantivos y procesales de general aplicación, en atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús representado por el procurador don Ramón A. Biforcos Sancho y defendido por el letrado don Diego Victor Cardona Nuñez contra la sentencia de 14.6.2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 8 de Valencia y su provincia en el Proceso Oral Abreviado nº 229/2010 del que dimana este rollo debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta nuestra sentencia, a las parte con testimonio de la misma, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así definitivamente juzgando y sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.