Sentencia Penal Nº 555/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4474/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 4474/10

Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar la Mayor

Sumario nº 1/10

SENTENCIA Nº 555/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZÁLEZ

En la ciudad de Sevilla, a 22 de noviembre de 2011.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de tentativa de homicidio este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Carlos Bedate.

- El acusado Ismael con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Madrid, el día 9 de octubre de 1972, hijo de Manuel y de Julia, con domicilio en Bormujos, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que ha estado privado por esta causa desde el 8 de abril de 2010, el cual ha estado representado por el Procurador D. Jesús Frutos Arenas y defendido por el Letrado D. Jesús Rojo Alonso de Caso.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 16 de noviembre de 2011, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos y peritos propuestos y no renunciados y documental por reproducida.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , un delito de robo con violencia de los artículos 237 , 241. 1 y 3 y 242 del CP y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP solicitando la imposición de pena de siete años de prisión por la tentativa de homicidio, cinco años por el delito de robo y dos por el de tenencia ilícita de armas, accesorias e indemnización a Serafin en la suma de 3.500 € por los daños materiales y psicológicos causados y costas.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado, aduciendo que los hechos no fueron constitutivos de homicidio en grado de tentativa y que los delitos de robo y tenencia ilícita de armas estarían prescritos. Subsidiariamente solicitó la apreciación de la circunstancia eximente del artículo 21. 1º en relación con el artículo 20 1 y 2 del CP y la atenuante del artículo 21. 4º del CP .

Hechos

El 4 de marzo de 2004, sobre las 21:45 horas dos individuos, llegaron a bordo del turismo Opel Kadett, DO-....-DG , de color rojo, sustraído el día anterior en la localidad de Bormujos, a la gasolinera BP sita en el kilómetro 8.500 de la carretera Sevilla- Huelva, término de Espartinas, propiedad de Serafin .

Una vez allí, con los rostros cubiertos con pasamontañas y guantes en las manos entraron en la tienda de la gasolinera, dirigiéndose uno de ellos a Dª Paloma , esposa del propietario del establecimiento, exigiéndole el dinero de la caja, apuntándola en el cuello con la pistola que portaba, apoderándose tras abrir la caja de 500 € que se hallaban en el interior de la misma, en tanto que el otro individuo permanecía en la puerta en actitud vigilante.

Entró entonces en la gasolinera Serafin , alertado por el timbre que había pulsado su esposa al percatarse de lo que ocurría, momento en el que el individuo que portaba la pistola efectuó un disparo en trayectoria descendente contra una nevera en la que impactó a 59 centímetros del suelo, rebotando el proyectil que a continuación impactó a 25 centímetros del suelo contra otro arcón frigorífico que se hallaba aproximadamente a un metro de distancia del Sr. Serafin .

A continuación ambos individuos emprendieron la huida a bordo del vehículo en el que habían llegado, llevándose el dinero sustraído, tras abandonar uno de ellos en la huida uno de los guantes de lycra de color azul que portaba en una papelera de la gasolinera.

El vehículo Opel Kadett fue recuperado al día siguiente en Espartinas, localizándose en su interior otro guante de lycra de color azul y una bala sin percutir del calibre 6,35 mm.

Las diligencias previas 2530/04 incoadas por estos hechos en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar la Mayor permanecieron provisionalmente sobreseídas y archivadas por falta de autor conocido, no siendo reaperturadas hasta el 9 de marzo de 2009, fecha en la que se acordó oír en declaración en calidad de imputado al procesado Ismael .

Fundamentos

PRIMERO.- Aduce la defensa que los hechos imputados al procesado, -de los que por lo demás considera no existen pruebas de su comisión por parte del mismo-, nunca podrían merecer la calificación de delito de homicidio en grado de tentativa. Y que los delitos de robo con violencia y empleo de armas y de tenencia ilícita de armas, sancionados con penas que en ningún caso superarían los cinco años de prisión, estarían prescritos, al amparo de los artículos 131 y 132 del Cp , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, pues el procedimiento solo se dirigió contra el ahora acusado transcurridos más de 5 años desde la comisión de los hechos.

Al tratarse la prescripción del delito, objeto de previo pronunciamiento ( artículo 666. 3 de la LECR ) debe procederse en primer lugar a abordar tal cuestión y en concreto a analizar ante todo, si los hechos son o no encuadrables en el marco del delito de homicidio, delito que lleva aparejadas penas cuyo máximo, incluso cometido en grado de tentativa, implica un plazo de prescripción superior a los cinco años.

Tras la prueba practicada al respecto -testificales de Dª Paloma , D. Serafin , del agente de la Guardia Civil NUM001 que efectuó la diligencia de inspección ocular e informe pericial de balística- el Tribunal considera que no ha quedado acreditado que la noche de autos los autores del hecho, que iban ataviados con pasamontañas para evitar ser identificados, y ni siquiera el que disparó la pistola, tuvieran intención de causar la muerte del propietario de la gasolinera.

Así, en primer lugar aparece que el autor del hecho que llevaba la voz cantante, exigió el dinero de la recaudación de la caja a la Sra. Paloma exhibiéndole la pistola que portaba y cogiendo el mismo de la caja el importe de la recaudación. Y que cuando se disponían a marcharse entró en la tienda el dueño de la gasolinera alertado de que algo ocurría al haber accionado su esposa un timbre instalado junto a la caja registradora, momento en el que el individuo que se hallaba junto a la caja disparó la pistola que portaba, resultando de las diligencias de inspección ocular y del informe de balística que se efectuó un solo disparo - hay un solo casquillo y un solo cartucho- y no dos como inicialmente se pensó, apareciendo que lo que ocurrió es que el disparo, después de impactar contra un arcón frigorífico, rebotó e impactó contra otra nevera, razón por la cual se observan dos impactos en la tienda de la gasolinera y los testigos presenciales oyeron lo que creyeron eran dos disparos, cuando en realidad se trató de uno solo con un rebote.

Igualmente aparece de los informes de balística y de la inspección ocular que la trayectoria del disparo era claramente descendente, habiendo impactado el proyectil en el primer arcón frigorífico a 59 cms del suelo y a 25 cms del suelo el rebote, habiendo señalado la testigo Sra Paloma espontáneamente en el acto del juicio que el autor del hecho disparó a los pies, resultando igualmente de lo actuado, que pese a la escasa distancia a que se hallaba el Sr. Serafin del autor del disparo en el momento de efectuarse este -a unos 4 metros, se ha indicado- dirige el disparo contra un arcón, donde impacta a 59 cms del suelo, rebotando luego el proyectil a 25 cms del suelo contra otro arcón frigorífico que se hallaba más próximo a la presunta víctima, pero aún así a un metro de distancia del mismo.

A la vista de ello el Tribunal estima que en absoluto puede considerarse acreditado que al efectuar el disparo de autos el autor del hecho tuviera intención de matar al dueño de la gasolinera, sino que exclusivamente disparó con una finalidad intimidatoria, para conseguir escapar sin ser detenido, con la recaudación de la que ya se había apoderado, pues ni hubo reiteración en el disparo, ni se alcanzó, ni se apuntó realmente a la víctima, sino a un arcón frigorífico y en dirección descendente, impactando el disparo a escasa altura del suelo y a cierta distancia de la presunta víctima.

Por consiguiente, se concluye que los hechos no constituyeron un delito de homicidio en grado de tentativa, sino un delito de robo con violencia e intimidación y empleo de armas del artículo 242, números 1 y 3 del CP . Dicho delito, sancionado con pena que no excede de los 5 años de prisión, tenía un plazo de prescripción a la fecha de los hechos de 5 años, estando sancionado el delito de tenencia ilícita de armas con pena inferior e igual plazo de prescripción. Acaecidos los hechos el 4 de marzo de 2004, no se acuerda dirigir el procedimiento contra el ahora acusado hasta que por auto de 9 de marzo de 2009 el Juzgado de Instrucción reapertura el procedimiento provisionalmente sobreseído y archivado, disponiendo oír en calidad de imputado a Ismael , transcurridos 5 años y 5 días desde la comisión de los hechos, constitutivos de un delito de robo violento con empleo de armas, y consiguientemente prescrito ya a la fecha en la que se acordó la reapertura de las diligencias.

Señala a este respecto la STC 37/2010, de 19 de julio , que: "La prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una situación de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores..., ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados" ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 7 ; 79/2008, de 14 de julio , FJ 2, y resoluciones en ellas citadas). Y continúa señalando: En relación con los fines de la institución, este Tribunal tiene declarado que lo que el establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir las infracciones penales persigue a su vez es que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto; o, dicho con otras palabras, el plazo de prescripción toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal. De manera que lo que la existencia de la prescripción penal supone es que la infracción penal tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la esencia de la propia amenaza penal, que requiere ser actuada de forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro del término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre. Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión de la infracción penal al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades antes mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora también es, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 4 ; 79/2008, de 14 de julio , FJ 2). Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable. Y señala el TC en el supuesto contemplado que: "La interpretación de la normativa reguladora de la prescripción efectuada por la Audiencia Provincial no resulta por tanto coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena. Tampoco puede considerarse razonable una interpretación como la mantenida en la Sentencia de apelación que viene a dejar en última instancia la determinación de los plazos de prescripción en manos de los denunciantes o querellantes. En efecto, como señala el Ministerio Fiscal, la argumentación en la que la Audiencia Provincial funda la desestimación de la prescripción en este caso permite que por la mera circunstancia de que los denunciantes o querellantes califiquen los hechos objeto de denuncia o querella como constitutivos de una infracción penal de mayor gravedad que la que realmente constituyen son de aplicación unos plazos de prescripción que permiten la iniciación y prosecución del proceso cuando los hechos ya están prescritos, otorgando de este modo a los denunciantes y querellantes la virtualidad de formular de forma extemporánea sus pretensiones punitivas, obviando, en contra del inculpado, los plazos de prescripción legalmente establecidos. La falta de coherencia de la situación a la que conduce el razonamiento de la Sentencia de apelación con los fines o fundamentos de la prescripción penal resulta en este extremo evidente a la vista de nuestra doctrina, según la cual los "plazos de prescripción de los delitos y de las penas son -como en forma unánime y constante admite la jurisprudencia- una cuestión de orden público, no estando por consiguiente a disposición de las partes acusadoras para que sean éstas quienes los modulen" ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 10), resultando, por lo tanto, indisponibles para las partes actuantes en el procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe, como ya hemos tenido ocasión de señalar, no es la acción penal para perseguir la infracción, sino esta misma. Además no resulta una interpretación constitucionalmente admisible en cuanto es una interpretación restrictiva contra reo carente del necesario rigor en relación con el tenor literal de la norma que le sirve de fundamento y con los fines de la prescripción. En este sentido, en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal tiene declarado que por estar en juego el principio de legalidad por imposición de la propia Constitución ( art. 25.1 CE ), "resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción... venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo", "sin posibilidad de interpretaciones in malam parte" de la normativa reguladora de la prescripción ( art. 25.1 CE ), "que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica... una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia del mismo" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FFJJ 10 y 12). Con base en las precedentes consideraciones hemos de concluir que la interpretación realizada por la Audiencia Provincial de la norma contenida en el art. 132.2 CP no satisface el canon de motivación reforzada exigible en toda decisión judicial acerca de si los hechos denunciados están prescritos o no, al oponerse al fundamento material de dicho instituto, ignorar la ratio que lo inspira y no resultar, por ello, coherente con el logro de los fines que con él se persiguen. La Sentencia recurrida, por lo tanto, ha vulnerado el derecho del demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), al haber desestimado su pretensión de que la falta por la que fue condenado se encontraba ya prescrita en función de una interpretación del mencionado precepto legal que no resulta coherente con el canon constitucional aplicable."

Y el Tribunal Supremo, haciéndose eco de la anterior doctrina constitucional, ha dictado Acuerdo no jurisdiccional, de 26/10/10 señalando que "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado."

Se impone, en definitiva, por cuanto antecede, la libre absolución del procesado de los delitos imputados de homicidio en grado de tentativa, por no haberse acreditado su comisión, al no resultar se actuara con la intención de matar; y de los de robo con intimidación y empleo de armas y tenencia ilícita de armas, por haber prescrito.

SEGUNDO.- el pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación "a sensu contrario" de los artículos 123 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Absolvemos a Ismael de los delitos de tentativa de homicidio, robo con violencia y tenencia ilícita de armas de los que venía acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.