Sentencia Penal Nº 555/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 55/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2014.

Esta SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial se Santa Cruz de Tenerife , ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000055/2014 instruida por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 55/2014 por el presunto delito de tráfico de drogas cualificado, contra D./Dña. Pio , nacido el NUM000 de 1965, con DNI núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JOSE JAVIER BUENO MESA y defendido D./Dña. MANUEL TORRES MENDEZ, siendo ponente D./Dña. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 16 de diciembre de 2014, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Es autor del delito contra la salud pública el acusado Pio , conforme al art. 28 del Código Penal .

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Pio las penas de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 15 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día para el caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente en caso de condena, solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

ÚNICO.- Sobre las 19:30 horas del día 4 de julio de 2012, el acusado Pio , del que no constan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, resultó sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en la plaza del Corpus Cristi del barrio de la Salud de Santa Cruz de Tenerife, en el momento en que procedía a vender a María Teresa una dosis de cocaína, que la compradora ingirió al ser interceptada por los agentes.

En el momento de la detención se intervino al acusado la cantidad de sesenta euros procedentes de ventas anteriores de droga y cuatro envoltorios que contenían 0'34 gramos de cocaína, con una riqueza del 56'8 %, con cuya venta hubiera podido obtener un beneficio de 20'15 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados es resultado de la apreciación en conciencia por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

La prueba de cargo que ha sido tomada en consideración para enervar la presunción de inocencia ha consistido en la declaración prestada en acto del juicio por los dos funcionarios del cuerpo nacional de policía que comparecieron como testigos y explicaron que, encontrándose de patrulla por las inmediaciones de la Plaza del Corpus Cristi del barrio de La Salud, vieron a un individuo sentado en un banco que realizaba una posible venta de droga al menudeo, dada la experiencia que tenían en este tipo de transacciones y que además ese lugar era frecuentado por consumidores y pequeños traficantes.

Aparcaron el vehículo policial para continuar la observación a pie y se situaron detrás del arbolado para que no fuera detectada su presencia. Acto seguido vieron que se aproximaba al acusado una chica, que le entregó un billete y recibió algo que guardó en la mano. El agente con identificativo NUM002 persiguió a esta última y la interceptó, viendo que se tragó una pequeña bolsa de color blanco. Se identificó a esta persona como María Teresa y ella reconoció al agente que se había tragado una papelina de cocaína que acababa de comprar al acusado, a quien conocía por haberla llevado en su motocicleta a adquirir droga en otras ocasiones por la zona de la Cuesta de Piedra.

Simultáneamente, el agente con carné NUM003 se ocupó de la detención del acusado a quien, tras realizarle un cacheo, encontró que llevaba encima sesenta euros en la cartera y cuatro envoltorios con droga, preparados para su venta.

Aunque el acusado negó los hechos objeto de la acusación, rechazando de manera tajante en el acto del plenario que se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes -si bien alegó ser consumidor ocasional de cocaína cuando disponía de dinero para su adquisición-, la prueba del juicio ha acreditado que no era así, al menos en esta concreta ocasión, ya que la declaración de los agentes policiales y testigos directos, ha quedado también corroborado por el informe analítico de drogas emitido por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno, obrante al folio 28 de las actuaciones, que no fue impugnado por las partes y cuyo resultado no fue cuestionando, por lo que se introdujo en el plenario como prueba pericial documentada. Consta en dicho informe que los cuatro envoltorios intervenidos tenían un peso neto de 0'34 gramos, siendo identificada la sustancia como cocaína, con una riqueza del 56.8 %.

SEGUNDO.- La conducta descrita en el fundamento anterior es constitutiva de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

Este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines.

El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas y para determinar este concepto normativo ha de acudirse a normas extrapenales contenidas en determinados Convenios Internacionales que han sido suscritos por España y se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente a las listas anexas a la Convención Única de Viena de 1961, que incluyen la cocaína entre las sustancias prohibidas (lista I del Convenio único sobre sustancias estupefacientes, BOE 4-11-1981).

La cocaína ha sido considerada por la Jurisprudencia desde antiguo como una de las drogas que causan grave daño a la salud (Ver STS 1740/03 de 22 de diciembre , entre otras muchas), por concurrir en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: ser lesiva para la salud, crear un alto nivel de dependencia en el consumidor, provocar un considerable número de fallecimientos y por su grado de tolerancia.

Por otra parte, este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un daño concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad. Su finalidad es precisamente la de impedir estas conductas por el peligro inherente que entrañan para la sociedad en su conjunto.

Como ocurre en el supuesto enjuiciado, una sola venta en la que se transmite una dosis de droga configura este delito, según reiterada jurisprudencia (ver STS 1273/2005 de 3 de noviembre sobre un caso muy similar)

En este caso resulta de aplicación el subtipo atenuado contenido en el segundo párrafo del art. 368 CP , como solicita el Ministerio Fiscal y que faculta al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a las señaladas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, dada la pequeña cantidad de droga objeto de tráfico.

TERCERO.- Se solicitó por la defensa del acusado, con carácter subsidiario a la petición principal de absolución, que se aplicara la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El concepto de dilaciones indebidas es de naturaliza abierta. Ello quiere decir que proporciona un criterio orientador de la decisión del Tribunal, pero que no pone a disposición de éste una definición fija y cerrada. Por lo tanto, su contenido debe ser ante todo precisado y para ello, siguiendo el imperativo que establece el art. 10.2 de la Constitución , se debe recurrir al art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que define que el proceso debe tener una duración razonable. Desde este punto de vista es innecesario que haya pausas injustificadas de la instrucción, cuando la reducida complejidad del hecho hace injustificable -incluso sin tales demoras- la duración del proceso.

Conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la determinación de la razonabilidad o no de la duración del procedimiento debe llevarse a cabo mediante un examen de la complejidad del asunto y duración adecuada del mismo (caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983 , 1983). Sin embargo, no existe dilación indebida cuando la misma viene motivada por la conducta del acusado, si bien no puede apreciarse que la dilación sea imputable al acusado cuando éste se ha limitado a hacer uso de recursos y medios legales de defensa

En el presente caso, desde que ocurrieron los hechos hasta que han sido enjuiciados han transcurrido dos años y cinco meses, siendo la instrucción del asunto de escasa complejidad. Aunque el lapso de tiempo no es del todo excesivo, hay que considerar que el juicio oral se declaró abierto por Auto de 10 de junio de 2013, remitiéndose la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo penal de manera errónea, ya que el Ministerio Fiscal interesó la apertura del juicio ante la Audiencia, por exceder la penalidad del tipo básico objeto de acusación de las competencias de ese órgano jurisdiccional, lo que retrasó la tramitación normal de la causa durante un año, por motivos no imputables al acusado. En este caso, por las especiales circunstancias que concurren y aunque el retraso no haya sido excesivo en términos globales, la Sala considera que procede apreciar esta atenuante por analogía e imponer la pena en su mitad inferior, según se explica seguidamente.

La pena asignada a esta clase de delitos contra la salud pública, conforme a las reglas de los artículos 36 , 56 , 61 , 66.1-6ª, del Código Penal y según lo previsto en los artículos 368 oscila entre la prisión de tres años y los seis años, más la multa. La aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 permite rebajar en un grado la pena, cuya extensión es de dieciocho a treinta y seis meses, debiendo situarse en este caso en la mitad inferior por apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas, lo que lleva a la Sala a establecer la pena en dos años de prisión, rebajando en dos meses la solicitada por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de quince euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa ( artículo 53 del Código Penal ).

Para cuantificar la multa se tiene en cuenta la valoración económica de la sustancia intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe analítico efectuado sobre dicha sustancia, así como de la valoración de la misma contenida en el propio atestado policial que parte de la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa del imputado, se debe tener por acertada la misma. En este punto es de recordar que cuando se rebaja la pena, no sólo se ha de rebajar la pena de prisión, sino también la pena de multa ( S.T.S. 965/2.005, de 21 de julio ), siendo así que, entendiéndose aplicable el subtipo atenuando del artículo 368.2 del Código Penal , se le debe imponer la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para el tipo básico del mismo delito. Al respecto, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, debe aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( S.T.S. 379/2.008, de 12 de junio ).

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar al dinero y droga intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

Procede el comiso del dinero por aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal . Habiéndose procedido a la total destrucción de la droga en la fase de instrucción, debe quedar el metálico a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

QUINTO.- Según dispone el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; por lo que el acusado debe ser condenado al pago de las mismas, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede y vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pio , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de QUINCE EUROS (15 euros), quedando sujeto su impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad y abono de costas procesales.

Procédase al comiso del dinero intervenido al condenado, que quedará a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.