Sentencia Penal Nº 555/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 162/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 162/16.-

P. ABREVIADO Nº 164/14 DEL J. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANADA.-

J. PENAL Nº 2 DE GRANDA (R. Nº 145/15).-

Ponente: Ilmo. Sr. Jesús Lucena González.

NIG: 1808743P20130076580.

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 555-

ILMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª.Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a 21 de Octubre de 2.016.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 162/2016, que dimana de las actuaciones del Rollo Número 145/2015 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Granada (P. A. nº 164/2014 de Instrucción nº 1 de Granada), por recurso interpuesto por Valeriano , representado por la Procuradora Doña María del Mar Torre-Marín Martínez y defendido por la Letrada Sra Hernández Usero, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de receptación y se dicte otra en la que se le absuelva.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 2 de Granada el día 7 de octubre de 2014 dictó la Sentencia número 373/2015 cuyo fallo es el siguiente:'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro Antonio y D. Valeriano como autor criminalmente responsable de unDelito de Receptación del art 298.1 del Cp a la pena de seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el condena,haciendo igualmente frente al pago de las costas del procedimiento.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Dª Modesta del delito de receptación por el que ha sido acusada, declarando de oficio el abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Que los acusados Pedro Antonio y Valeriano , actuando de común acuerdo para la obtención de un ilícito beneficio económico, en hora no concretada pero en todo caso después de las 20.45 horas del día 27 de diciembre de 2013, adquirieron de individuo no identificado, en el Parque 28 de Febrero de Granada, un teléfono móvil marca Samsung Galaxi Mini III.

El citado terminal procedía de la sustracción cometida mediante el procedimiento del tirón el día 27 de diciembre de 2013 denunciado por Doña Vanesa , adquiriendo en todo caso el mismo con una alta probabilidad de que el mismo tuviera ilícita procedencia.

No consta acreditado que Doña Modesta tuviera conocimiento del origen ilícito del mismo al adquirirlo de los otros dos acusados ya que lo compró por un precio de 60 euros que para ser un terminal de segunda mano no es un precio ínfimo, y lo más importante lo adquiere de alguien de confianza de su marido lo cual le lleva a no desconfiar en ningún momento del origen ilícito del mismo, por todo lo cual no queda desvirtuada la presunción de inocencia de absolverse del delito que se le imputa'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Valeriano , representado por la Procuradora Doña María del Mar Torre-Marín Martínez y defendido por la Letrada Sra Hernández Usero interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2016.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

ACEPTAMOSlos hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Valeriano alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, '...a cualquier hora del día, entre particulares se realizan transacciones de esta índole, no siendo necesaria la existencia de circuito comercial o que se origine a una hora concreta del día, ni por supuesto que se lleve a cabo en un determinado lugar....',

-'...tampoco dicho precio es significativo, ya que, en transacciones de esta índole entre particulares, y precisamente por estar fuera de los circuitos comerciales, los precios no se equiparan a los de éstos, bajando el precio considerablemente, circunstancia que ocurrió en el presente caso...segunda mano...',

-'...Sra. Modesta ...de igual forma y por los mismos razonamientos debe ser absuelto mi representado...'.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Valeriano esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano 'ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgadora quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Para que exista receptación jurídicamente relevante, han de concurrir tres elementos, a saber, el ánimo de lucro que mueve la acción, el conocimiento previo de que se está ayudando o en general traficando con delincuentes y productos provenientes de la comisión de un delito, en grado superior a la certeza e inferior al conocimiento pormenorizado de los hechos precedentes, y el que no se haya tomado parte en la ejecución del delito, de hecho, el aprovechamiento que se hubiera pactado antes de la comisión del delito principal convierte la aparente receptación en participación criminal. Todos ellos concurren en el caso.

La mera tenencia del teléfono móvil marca Samsung modelo Galaxy S3 Mini procedente del anterior delito contra la propiedad o el patrimonio no significa de manera automática ni que el recurrente haya sido autor, cómplice o encubridor de los hechos delictivos de los que provienen los efectos encontrados, ni que hayan cometido la infracción consistente en adquirirlos conociendo la procedencia ilícita. Es necesaria la práctica de prueba que enerve el principio de presunción de inocencia, la constatación de datos objetivos que racionalmente y no por mera sospecha, intuición o convicción íntima, por muy cercana a la realidad que ésta pueda parecer a un observador ajeno a la tarea de juzgar, permita vincular la tenencia con el delito, ya que la vinculación de la tenencia con los hechos delictivos constituye un salto en el vacío que carece de fuerza incriminatoria, que pueda ser suficiente para destruir, como se dice, los efectos protectores de la presunción de inocencia - STS 595/2001 de 23 de abril -.

En tal sentido, la jurisprudencia se ha encargado de perfilar - STS 1689/2002 de 14 de octubre - que en defecto de confesión por el interesado, el conocimiento de la ilicitud de la procedencia de los efectos adquiridos, solo puede objetivarse en virtud de un juicio inductivo por el Tribunal,ex post facto, y a la vista de la concurrencia de una serie de indicios o datos acreditados que permitan alcanzar con suficiente contundencia el juicio de certeza al respecto. No se exige ni elnomen iurisdel delito anterior del que proceden los efectos aprovechados ni el conocimiento detallado y pormenorizado de todas las circunstancias concurrentes que convertiría la receptación en un delito de imposible ejecución, pero en todo caso debe quedar clara su procedencia antijurídica, y ello normalmente se podrá derivar de diversos datos, considerándose habitualmente por la jurisprudencia, como indicios más relevantes, y examinando la casuística concreta ( SSTS de 20 de Abril de 1999 ; de 13 de Febrero de 2002 , o de 7 de Diciembre de 2005 ); el precio indigno, vil y ruin abonado por las mercancías receptadas, que en ningún caso coincide ni por aproximación con el valor de mercado de la cosa; las irregularidades en la forma de adquisición; el hecho de no haberse comprado de un comerciante legalmente establecido, sino de manera clandestina, al margen de los normales circuitos comerciales; la inexistencia de documentación o factura acreditativa de la transacción; o las explicaciones irracionales declaradas, incluso la simpleza o puerilidad de las alegaciones, o la negativa a declarar del acusado, o, como se ha dicho, la falta de explicación creíble, señalando en relación con ello la STC 300/2005 que según reiterada doctrina del mismo, '...la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad( SSTC 220/1998, de 16 de Noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de Julio, FJ 5 ; 135/2003, de 30 de Junio , FJ 3)...'.

No se puede perder de vista que el delito de receptación, que es necesariamente doloso, puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras), el sujeto prevé el origen ilícito del bien, aunque no tenga certeza de tal extremo, y cuenta con ello.

En el presente caso consta probado que el teléfono móvil que el recurrente dijo haber adquirido mediando compra-venta, había sido obtenido mediante la ejecución de hechos constitutivos de delito de robo mediante el conocido como procedimiento del 'tirón'. Y consta que fueron comprados por el acusado por precio sensiblemente inferior al de mercado, declarando haber pagado unos veinte (20) euros por un teléfono tasado en ciento cincuenta (150) euros, fuera de cualquier circuito comercial, en circunstancias propias de un intercambio clandestino, sin caja, envoltorio, documentación o accesorios, en un parque, por la noche, de una persona, ' Pirata ' llaman, que se los ofreció, y a quien no conocían. Justo después lo venden a una tercera persona por unos cincuenta (50) euros.

Frente a tales elementos indiciarios, suficientes para concluir que el acusado conocía de la procedencia ilícita de los efectos, el acusado no ha ofrecido explicación justificativa, y por ello no cabe concluir que la inferencia obtenida por la Ilma. Magistrada- Juez de lo Penal, esto es, que el acusado conocía de la procedencia ilícita o actuaba contando con tal posibilidad, a título de dolo eventual, sea ilógica o incompatible con los principios de presunción de inocencia oin dubio pro reo.

No resulta ser cierto que en la acusada absuelta concurran los mismos presupuestos y circunstancias que en el recurrente, a la vista de los hechos declarados probados en Sentencia. El recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Valeriano tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por Valeriano , representado por la Procuradora Doña María del Mar Torre-Marín Martínez y defendido por la Letrada Sra Hernández Usero, contra la Sentencia número373/2015dictada en día7 de octubre de 2014por la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal número2de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.