Sentencia Penal Nº 555/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1360/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0191203
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1360/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid
Procedimiento Abreviado 48/2016
SENTENCIA NÚMERO 555
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
------------------------------------------------------------Madrid a 28 de septiembre de 2016.
Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
Juicio Oral nº48/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº1 de esta Capital y seguido por delito robo con
intimidación siendo parte en esta alzada como apelantes Jenaro , representado por la Procuradora Sra.
Mársal Alonso, el Ministerio Fiscal y por adhesión a éste Ezequias representado por el Procurador Sra.
Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara. Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 24 de mayo de 2016 cuyo FALLO decretó: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jenaro , en quien concurre la circunstancia ATENUANTE ANALÓGICA por alteración mental , como autor de un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO DE MOTOR AJENO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A D- Ezequias , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y EN TODO CASO EN DISTANCIA INFERIOR A 500 m. Y DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES ; se decreta el COMISO DEL ARMA INTERVENIDA, a la que firme que sea esta sentencia se dará el destino legal oportuno; y se le imponen las costas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular, si las hubiere'.



SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jenaro y por el Ministerio Fiscal que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen y por la representación de Ezequias escrito de adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Público.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 1360/2016; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 27 de septiembre de 2016, declarándose los autos vistos para sentencia.

II- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinando en primer lugar, por razones obvias de sistemática procesal, el recurso formulado por la representación del acusado, se alega como primer motivo de recurso, infracción de Precepto Constitucional, al amparo del at.5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración al derecho de la inviolabilidad del domicilio establecida en el art.18.2 de la C.E .

Conviene destacar que dicha cuestión no fue planteada por la defensa en su escrito de conclusiones, quizá porque ni tan siquiera el propio acusado efectuó manifestación alguna al respecto cuando prestó su declaración judicial.

Efectivamente, fue en el acto del juicio y como cuestión previa, cuando por primera vez se alegó y como la propia parte apelante viene a reconocer en su escrito, basándose exclusivamente en la declaración del acusado al no haberse aportado ni tan siquiera alguna prueba -fotografías, testigos- que avalaran sus manifestaciones, no ya sobre el lugar en que se produjo la detención, sino sobre la utilización del trastero como morada.

Pero, además, tanto en el atestado policial, como en el acto del juicio, los funcionarios actuantes manifestaron que la detención se produjo en una zona común del edificio, en concreto en el pasillo de acceso a los trasteros, sin que, como hemos dicho, el acusado mantuviera versión diferente hasta el acto del juicio.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo examinado.



SEGUNDO. - En el segundo de los motivos de impugnación, articulado por error en la graduación de la pena, la representación del acusado efectúa una abundante cita y transcripción de resoluciones referidas, tanto a los criterios de individualización de la pena, como al efecto de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concluyendo que la pena no ha sido graduada correctamente.

Tampoco tal alegación puede ser admitida, puesto que el Juez de instancia estimó concurrente solo una circunstancia atenuante, lo que conforme a la regla 1ª del art.66 del Código Penal , obliga a la imposición de la pena en su mitad inferior, habiéndose impuesto la mínima de dos años. Además, el informe pericial emitido y ratificado en el acto del juicio no permite apreciar la eximente incompleta que exigiría una grave alteración de las facultades cognoscitivas y volitivas no apreciadas en el acusado, quién solo tendría condicionada levemente su capacidad volitiva.



TERCERO. - Por su parte, el Ministerio Fiscal y por adhesión la representación de Ezequias , interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado de lo Penal nº1 de los de Madrid en la presente causa alegando como único motivo de impugnación, la indebida inaplicación del art.242.3 del Código Penal por el que acusaba el Fiscal, condenando por el art.242.1 del mismo texto legal .

En primer lugar, es necesario resaltar la viabilidad de dicho pretensión únicamente en el supuesto de que la condena no suponga una alteración sustancial de los hechos probados; y, de ser así, que tal apreciación probatoria encuentre fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación no exija la inmediación. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 272/05 de 24 de octubre , no cabra entender vulneración el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo; es posible sustentar el pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia en una diferente calificación de los hechos declarados probados en la primera, permaneciendo éstos invariables ( Sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 153/05 de 6 de junio , 8/06 de 16 de enero , 74 y 75/06 de 13 de marzo , 328/06 de 20 de noviembre , 347/06 de 11 de diciembre , 43/07 de 26 de febrero , 137/07 de 4 de junio , 256/07 de 17 de diciembre , 60/08 de 26 de mayo , 124/08 de 20 de octubre y 34/09 de 9 de febrero ).

Desde otro punto de vista, las sentencias 272/05 de 24 de octubre , 338/05 de 20 de diciembre , 75/06 de 13 de marzo , 196/07 de 11 de septiembre y 36/08 de 25 de febrero permiten la verificación externa de la razonabilidad y coherencia de los motivos por los que no se había concedido credibilidad al testigo, en tanto constituye dicha actividad una depuración de la lógica del razonamiento empleado; es decir, cuando, a pesar de alterar los hechos probados, el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Por otro lado, la actual redacción del art.790.2 pfo.3º L.E.Cr ., párrafo añadido por Ley 41/2015 de 5 de octubre, establece: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Pues bien, partiendo de lo anterior, se plantea si el revólver detonador, metálico y con cachas de madera, integra el concepto de instrumento peligroso y por ende, es de aplicación el pfo. 3º del art.242 del Código Penal .

En tal sentido, hemos de discrepar del criterio del Juzgador de instancia, basándonos en una jurisprudencia consolidada, recogido entre otras en STS. 1202/2011 de 15 de nvoembre en la que se establece: 'Como se afirma, entre otras, en las SSTS 1294/1998 ; 882/2009 ó 120/2010 , las armas de fuego, incluyendo las de fogueo pueden constituir medio peligroso cuando estén fabricadas con materiales compactor y duros, pero además, teniendo en cuenta que el concepto de medio peligroso lo es en función de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un plus de riesgo para la víctima que disminuye su capacidad de oposición o de defensa - SSTS 1294/1998 ó 753/20114- no cabe duda que en este concepto se encuentran las pistolas de fuego real y las de fogueo ya que estas pueden también causar lesiones relevantes'.

En el supuesto de autos se describe en el informe de balística, que el revolver era metálico y con cachas de madera, siendo conocida la dureza y consistencia, tanto del metal, como de la madera sin necesidad de que lo diga un perito y por ende su aptitud para utilizar un objeto compuesto por dicho materiales, como objeto contundente.

Pero, ademas, el acusado hizo uso del revólver detonador, llegando a efectuar un disparo, lo que indudablemente aumentó su capacidad agresiva y el potencial riesgo para la víctima.

En consecuencia, procede la estimación del recurso formulado, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia de instancia y la condena del acusado como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, a la pena de prisión de tres años y seis meses, mínimo imponible atendiendo a los criterios de individualización de la pena expuestos por el Juez a quo en la resolución impugnada.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y por adhesión por la representación de Ezequias y desestimando el interpuesto por la representación de Jenaro contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado Penal número 1 de los de Madrid en Juicio Oral 48/2016 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, condenando a Jenaro como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración mental, a la pena de prisión de tres años y seis meses, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.