Sentencia Penal Nº 555/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 185/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 185/2017-F.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 494/2015.
JUZGADO DE LO PENAL nº 14 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2017.
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández,
D. Pablo Díez Noval,
D. Luís F. Martínez Zapater.
En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mi diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 185/2017-F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 494/2016, procedente del Juzgado de
lo Penal nº 14 de Barcelona, seguidos por unos posibles delitos de falsedad y estafa, autos los cuales penden
ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Santander Consumer EFC, SA',
acusación particular, contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2017 por el Ilmo. Sr.
Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Aquilino del delito de estafa y de los delitos de falsedad en documento mercantil y privado objeto de acusación, declarando de oficio el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la entidad 'Santander Consumer EFC, S.A.', acusación particular, representados por la procuradora de los Tribunales doña Karina Sales Comas, interesando se condene al acusado por los delitos de estafa y falsedad documental. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por don Aquilino , representado por el procurador don Jordi Bassedas Ballús. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, fueron repartidos a esta Sección Séptima, donde se registraron, quedando el recurso seguidamente pendiente de resolución.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, que son del siguiente tenor: '
PRIMERO.- Que el acusado, el Sr. Aquilino , en fechas anteriores al día 5/3/2012 acudió al concesionario de vehículos Hyundai 'Control Motos Serveis', sito en la avenida Garrigues 68 de Barcelona, acompañado de otra persona. Allí se interesó por la adquisición de un vehículo IX35 1.7 de la citada marca y sobre la posibilidad de financiarlo.



SEGUNDO.- Con posterioridad se recibieron en el concesionario una serie de documentos por correo electrónico desde la dirección DIRECCION000 , recibos de La Caixa, una liquidación de IRPF con el sello de la oficina 3408 de La Caixa, y un recibo de IBI del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM001 de Barcelona, por fax. Estos documentos fueron enviados a la entida financiera Santander Consumer EFC S.A al objeto de que autorizase la financiación de la compra. En estos documentos aparecía el nombre del acusado. Los mismos no se correspondían con la realidad.



TERCERO.- La entidad financiera a la vista de la documentación y sin más comprobaciones, autorizó la operación y transfirió la cantidad de 24.380 euros al concesionario el 6/3/2012.

El acusado firmó el contrato de financiación por el precio mencionado y que con intereses ascendía a un total de 35.594,97 euros el día 5/3/2012. Facilitó un número de cuenta de Caixa Penedés para el pago de los recibos ( NUM002 ), que era inexistente. La financiera comprobó la titularidad de la misma una vez fue denegado el pago del primer recibo.



CUARTO.- El vehículo fue entregado por el concesionario.



QUINTO.- El acusado padece un trastorno depresivo mayor y ansiedad. Mantiene la capacidad cognitiva para decisiones de baja complejidad.'

Fundamentos

PRIMERO. La acusación particular, ejercida por la entidad 'Santander Consumer EFC, S.A.', interesa la revocación de la sentencia de instancia, sentencia que absuelve a don Aquilino de los delitos estafa y falsedad en documento privado y mercantil de los que le acusaba. Como motivo principal de su recurso alega error en la apreciación de la prueba. Como motivo adicional, tacha la sentencia de falta de fundamento y motivación, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la referida acusación.

Comenzando, por razones de sistemática, por el segundo motivo de impugnación, alega la parte, muy sucintamente, que la sentencia 'carece de fundamento y motivación', infringiendo lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución Española , que se le ha privado del derecho a la tutela jurisdiccional y que ni siquiera se han valorado los documentos aportados y las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento.

El motivo no puede prosperar, y por dos razones fundamentales. En primer término, no cabe duda, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, que la motivación de las resoluciones judiciales que revistan la forma de auto o sentencia no sólo es una obligación del órgano judicial que impone el art. 120.3 CE en la interpretación establecida por este Tribunal Constitucional, sino también un derecho de los que intervienen en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial, garantizado por el art. 24.1 CE . Este derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial, de manera explícita o implícita, contiene razones y elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial. En el supuesto dado, basta con leer solo por encima la sentencia apelada para comprobar que cumple sobradamente con los cánones exigibles. Contra lo que aduce la recurrente, la sentencia tiene en cuenta las declaraciones de los testigos, que resume y pone en conexión con los hechos a acreditar, y relaciona los documentos y valora su eficacia probatoria, con el resultado que no es necesario reiterar. Cuestión diferente es que la valoración de estos elementos de prueba no coincida con la que realiza la propia apelante, pero esto es materia de debate en el motivo principal de impugnación.

La segunda razón por la que la alegación es inane es que no se interesa o solicita la consecuencia jurídica que le es propia, esto es, la declaración de nulidad de la sentencia. Porque es patente que de haberse apreciado una u otra de estas alegadas e inexistentes infracciones de ello no se derivaría la condena del acusado, condena que, precisamente, y con mayor motivo, requiere de una suficiente motivación. Debería, por tanto, declararse la nulidad a fin de que la sentencia fuera sustituida por otra que tuviese en cuenta y valorase las pruebas que se dice orilladas y motivara de forma bastante la decisión. Conforme al art. 240.2, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que sea posible declarar la nulidad de la resolución es condición imprescindible (fuera de dos supuestos que no se dan) que es nulidad sea solicitada por la parte, porque el tribunal no puede apreciarla de oficio con motivo del recurso. Y, puesto que no ha sido pedida la nulidad, de haberse apreciado los defectos que la determinarían, carecerían de consecuencias.



SEGUNDO. Como se ha adelantado, el motivo principal del recurso alega un supuesto error en la valoración de la prueba. En desarrollo del motivo, la representación de la acusación particular sostiene que las pruebas revelan que nos hallamos ante un negocio jurídico criminalizado, porque el acusado se interesó por la compra del automóvil, proporcionó los documentos que le fueron requeridos para justificar su solvencia y la cuenta corriente de pago, firmó el correspondiente contrato de financiación con 'Santander Consumer, EFC, SA', recogió el vehículo y, sin embargo, no abonó cantidad alguna del préstamo concertado, dejando del pagar la primera mensualidad, momento en que se constató que tanto el recibo del IBI, como la declaración del IRPF, que presentó eran falsos y que la cuenta corriente de abono pertenece a una persona totalmente ajena a la operación. Estos hechos, que la parte estima quedan acreditados a partir de las declaraciones testificales y de la documental, constituirían los delitos de estafa de los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal y falsedad de documento privado y mercantil de los arts. 392 , 395, ambos en relación con el art. 390.1,1 º, y 74 del Código Penal .

La pretensión de condena fundada en el error en la valoración de la prueba entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable, conforme a las siguientes consideraciones: 1. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art.

790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero y en la reciente STS nº 484/2015, de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, la STS nº 46/2014, de 14 de febrero , o las recientes STS nº 497/2015, de 24 de julio , y 731/2015, de 19 de noviembre , por citar solo algunas.

2.- De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , y las que las siguieron, se desprende que no existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia: 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero , y 352/2003, de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

3.- La inviabilidad de la modificación de los hechos probados concierne tanto a los hechos objetivos, como a los subjetivos. Así lo reitera la reciente STS nº 582/2017, de 19 de julio , con cita de las STS 462/2013 de 30 de Mayo y la STS 493/2015 , declara que 'los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto' y expone las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que es imponen esa interpretación: STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España , y sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España . El argumento del TEDH para estimar la demanda formulada como consecuencia de la condena dictada por el Tribunal Supremo tras una primera sentencia absolutoria dictada por la correspondiente Audiencia Provincial, tomándolo, por ejemplo, del caso Lacadena Calero vs España, es: 'El Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan.' La mencionada STS nº 582/2017, de 19 de julio , concluye: 'En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos , la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum--, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él.' 4.- Los diversos pronunciamientos jurisprudenciales definitorios de los límites que ciñen los recursos contra sentencias absolutorias han alcanzado forma de norma en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por la Ley 41/2015, de cinco de octubre. El actual art. 792.2 de la LECrim . establece: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2...No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.' Y, en relación con lo anterior, el art. 790.2, párrafo tercero, dispone: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' 5.- La proyección de la doctrina expuesta sobre el caso de autos comporta la desestimación del recurso formulado por la acusación particular. La pretensión de que la sentencia absolutoria sea sustituida por otra condenatoria no puede ser acogida, porque para fundamentarla sería preciso realizar una modificación de los hechos declarados probados, que a su vez requeriría una nueva valoración de las pruebas personales, comprendiendo las declaraciones de los testigos y del propio acusado, lo que, a su vez, no es dable visto en contenido del art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es de observar que el motivo fundamental de la absolución por el delito de estafa se halla en una ponderación de la suficiencia del engaño, que se estima no supera aquel que la perjudicada podría haber soslayado de haber actuado conforme a los estándares exigibles de autoprotección, dada su condición de entidad financiera. Al no poder ser considerado bastante o suficiente, el engaño empleado no cumpliría con los requisitos que este elemento debe tener en el delito de estafa. Dados los hechos probados sobre este particular, la cuestión de la suficiencia del engaño empleado es de naturaleza jurídica y podría ser revisada en la instancia. Pero la absolución no solo se fundamenta en este motivo. La lectura de la sentencia apelada evidencia una duda sobre el dolo o voluntad defraudatoria y falsaria del acusado. Así, la sentencia señala: Sabemos también que al objeto de preparar la financiación, desde un correo electrónico que no podemos decir que era del acusado o de nadie en concreto, se envió una documentación con el nombre del acusado. No podemos saber si realmente fue él quien lo envió o lo hizo un tercero, y que luego firmase el contrato tampoco es concluyente sobre esta particular. Bien pudiera ser que fuera un tercero quien lo enviase y él confiase en la corrección de lo ocurrido.[...] Esto no es un acto de imaginación, sino algo que se puede deducir del informe forense y habida cuenta de las características personales del acusado, quien carece de aptitud para decisiones y situaciones de complejidad como lo sería la presente, en la que además de ser consciente de las obligaciones derivadas del contrato, se ha de enviar una determinada documentación. Avala esta tesis lo que ha dicho la empleada del concesionario de que en realidad quien llevó al voz cantante fue quien le acompañaba. Y más adelante, en relación con la falsedad de la cuenta proporcionada para hacer los pagos, la sentencia añade : Los pagos de los recibos que fueron girados a la cuenta facilitada fueron desatendidos, pero es que ésta era inexistente, algo que desde luego pudo y debió comprobar la financiera anticipadamente. Tampoco podemos desechar la posibilidad de que en la designación de la cuenta de pago hubiera un error, ya que de hecho el acusado si era titular de tres cuentas en la misma entidad, Caixa Penedés. En lógica consecuencia de estas aseveraciones, el relato de hechos probados no comprende el elemento subjetivo o voluntad defraudatoria del acusado, también elemento imprescindible para apreciar tanto la estafa, como la falsedad documental. Acaso por esta razón la acusación particular apelante no impugna explícitamente la declarada falta de suficiencia del engaño, como infracción de ley, sino que articula su recurso bajo el motivo de error en la apreciación de la prueba. Pero, como se ha indicado ut supra , esta sala de apelación no puede realizar una nueva valoración de las pruebas, en particular, de las personales, al no haber tenido inmediación con las mismas, lo que veda cualquier posibilidad de sustituir la valoración del juzgador de instancia en relación con el elemento subjetivo, el dolo del acusado, que la sentencia de instancia plantea dudoso y sin el cual no se dan los delitos objeto de imputación ( art. 5 del Código Penal , en relación con los arts. 248, 390, 392 y 395). Por consiguiente, no queda otra solución que la de desestimar el recurso, sin necesidad de entrar en la cuestión de la suficiencia del engaño, que solo operaría a partir de unos hechos probados que comprendieran todos los elementos del delito.



TERCERO. No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas generadas en esta alzada, Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Santander Consumer EFC, SA', acusación particular, contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.