Sentencia Penal Nº 555/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 192/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 192/2018
Procedimiento Abreviado nº 235/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000
SENTENCIA 555/18
Ilmas. Sras.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 18 de septiembre de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 192/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en el
Procedimiento Abreviado nº 235/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de impago
de pensiones, siendo parte apelante el acusado Bernardino , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de abril de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: '1.- Condeno a Bernardino como autor criminalmente responsable un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con la pena de multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, lo que supone un total de 5.400 euros, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de 270 días como máximo.

2.- Condeno al encausado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento.

3.- En cuanto a la responsabilidad civil, condeno a Bernardino a indemnizar a D.ª Manuela mediante el pago de 2.400 euros.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Bernardino , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes.

Evacuados dichos trámites, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: ' Primero. En virtud del auto 151/2015, de 23 de noviembre, dictado en los autos de divorcio contencioso 442/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 , D. Bernardino debía pagar a D.ª Manuela la cantidad de 400 euros mensuales en pensión de alimentos para el sustento de los dos hijos habidos en común.

Segundo. Esta obligación alimenticia fue sustituida por la impuesta en la sentencia de divorcio 89/2016 de 1 de junio , dictada en los mismos autos.

Tercero. Durante todo el periodo de vigencia de la pensión impuesta en el auto 151/2015, el Sr.

Bernardino no ha pagado nunca la pensión alimenticia sin que exista justificación para ello.'

Fundamentos

PRIMERO- Se aceptan los de la Instancia en lo que no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Alega el recurrente, como motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, que centra en que el acusado no tuvo capacidad económica por no tener ingresos y no pudo hacer frente al pago de una pensión de alimentos.



TERCERO.- Delimitado el objeto devolutivo del recurso de apelación, debemos hacer la siguiente exposición sobre el delito por el que ha sido condenado el recurrente en la instancia.

Respecto el delito de impago de pensiones debe hacerse la siguiente exposición, a efectos de resolver el presente recurso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el presente caso, el Juzgador de instancia llega a la conclusión de que el acusado no abonó las pensiones de alimentos los meses que recoge en los hechos probados de la Sentencia combatida, pensión a la que estaba obligado en virtud de auto 151/2015, de 23 de noviembre, dictado en los autos de divorcio contencioso 442/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 , luego sustituido por sentencia de divorcio 89/2016 de 1 de junio, dictada en los mismos autos (como se recoge en los Hechos probados). Y en ese auto mencionado se fijó una pensión de alimentos de 200 euros por cada uno de los menores (un total de 400 euros).

Estos extremos, integradores del tipo penal por el que se condena en la instancia, no se combaten en el recurso.

Llegados a este punto, teniendo en cuenta que el recurrente invoca error en la valoración de la prueba, debemos asentar que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso, el Juzgador a quo ha valorado la prueba, y, atendiendo básicamente a la documental, junto con la prueba personal practicada (una testifical), extrae que el acusado tuvo capacidad de abonar la pensión de alimentos durante el periodo por el que ha sido condenado (seis meses entre diciembre de 2015 y mayo de 2016), aunque fuera parcialmente.

Al efecto, el Juzgador de instancia atiende de forma lógica y racional a que según la averiguación patrimonial consta que el acusado durante el ejercicio 2015 percibió un total de 6.436,37 euros (folio 35) como percepciones del trabajo, y era titular de cinco vehículos a motor (folios 39 a 43); comprobamos en esta alzada que en dos de esos vehículos consta el resultado favorable de la ITV (folios 40 y 43) en el periodo de autos, lo que revela capacidad económica.

Si a ello se añade que el acusado no ha efectuado pago alguno, siquiera parcial, de la pensión de alimentos, y no instó modificación de medidas respecto la pensión de alimentos, es lógico y racional extraer que el acusado no hizo frente a la pensión de alimentos de forma intencionada y sin concurrir justa causa en el periodo por el que ha sido condenado en la instancia, siendo revelador que no hizo ningún pago parcial, por pequeño que fuese; y, además, no se ha probado por la defensa la imposibilidad de pago de la pensión en el periodo por el que ha sido condenado.

Por todo lo expuesto, debe fenecer el motivo de error en la valoración de la prueba.

Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardino contra la Sentencia dictada el día 20 de abril del 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado nº 235/2017, seguido por un delito de impago de pensiones, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.