Sentencia Penal Nº 555/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 1007/2016 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION PRIMERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 1007/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 7/13

SENTENCIA NUM. 555/21

lltmos. Señores.

PRESIDENTE

D. José Godino Izquierdo

MAGISTRADOS

D. Rafael Linares Aranda

Dª Beatriz Sánchez Marín

En la ciudad de Málaga, a 17 Diciembre de 2021

Vista en juicio oral y Público ante la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida en el juzgado de Instrucción número 14 de Málaga por el delito contra la salud pública contra el inculpado Leonardo, con D.N.I. nº. NUM000, natural de Valladolid y vecino de Rincón de la Victoria, hijo de Lucio y de Encarna, de estado civil divorciado, de 48 años de edad, de profesión Administrativo con instrucción y con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa representado por el Procurador D. José M. Páez Gómez.

Contra el inculpado Norberto, con D.N.I. nº. NUM001, natural de Berja (Almería) y vecino de Málaga , hijo de Lucio y de Encarna, de estado civil divorciado , de 57 años de edad, de profesión Abogado, con instrucción y con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa representado por el Procurador D. José M. Páez Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. José Godino Izquierdo.

Como Acusación Particular ha intervenido la procuradora Dª Rocío Jiménez de la Plata en representación de Sabino y otros.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga inició Diligencias Previas con número 6947/07 por supuesto delito de Apropiación indebida en las que aparecían como denunciados Leonardo y Norberto, Diligencias en la que acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, así como por la Acusación Particular, una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a las defensas que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 20-10-21, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los acusados y de sus Abogados defensores.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos sumariales como constitutivos de un delito continuado y agravado de Apropiación indebida previsto y penado en los art. 252 en relación con los artículos 249, 250 1.1 (vivienda), 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación) y 6º (abuso de credibilidad empresarial) y art. 74, todos ellos del Código Penal y reputando responsables en concepto de autores a los acusados Leonardo y Norberto, y no estimando como concurrente circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se les condenase a cada uno de los acusados a la pena de 5 AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el desempeño de profesión y cargos de representación empresariales referidas a promociones y construcciones inmobiliarias o de intermediación inmobiliaria ( art. 56C.P.) y multa de 18 MESES, con cuota diaria de 20 € y R.P.S. de 9 meses, conforme al art. 53C.P. y costas.

Por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados deberán abonar conjunta y solidariamente a los perjudicados las cantidades entregadas y apropiadas por los mismos, respecto de las operaciones relatadas en los hechos de apartado B:

Borja y Cayetano, en la cantidad de 66.663,04 €.

Cipriano y Camila, en la cantidad de 65.522,93 €.

Sabino y Clara en la cantidad de 53.050 €.

Emilio y Elvira en la cantidad de 38.795,87 €.

Enriqueta en la cantidad de 88.024,87 €.

Florian y Estibaliz en la cantidad de 56.195,81 €.

Evangelina y Heraclio en la cantidad de 37.052,90 €.

Isidoro y Íñigo en la cantidad de 71.171,74 €.

Jeronimo y Laura en la cantidad de 38.795,87 €.

Justino, en la cantidad de 48.880,87 €.

Hipolito y María en la cantidad de 99.485,8 €.

Noelia en la cantidad de 25.189,96 €.

Procede declarar la Responsabilidad Civil Subsidiaria de las entidades: Promociones Coniproje S.L, Empresarios Dentales S.L., La Perla de Mirador y Urbanización Valle del Rosario S.L..

La Acusación Particular ejercida por Sabino y otros representados por la Procuradora Dª Rocío Jiménez de la Plata calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa y otro de Apropiación indebida de los arts. 248, 249, 250 de los que considera autores a ambos acusados, concurriendo las circunstancias agravantes del art. 22.6 (abuso de confianza) y art. 22.8 (Reincidencia) en ambos acusados, así como la de los arts. 250.1º (casas de primera necesidad vivienda) y el nº 4 (especial gravedad atendiendo al perjuicio económico causado), interesando para cada uno de ellos dos la pena de 6 años de prisión por cada delito.

Multas: Al tratarse de entidad jurídica, es aplicable el art. 251-bis, que impone multa por el triple o cuádruple de la cantidad defraudada.

Y en concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar de manera solidaria a mis representados por las siguientes sumas desembolsadas:

A D. Sabino y esposa Dª Clara, con la suma desembolsada de 68.000 €.

Dª Adolfina, con 21.786,78 €.

D. Luis Francisco y esposa Dª Aurora, con 21.786,78 €.

D. Pedro Jesús y esposa Dª Bibiana, con 43.536 €.

D. Abel y D. Agustín con 20.284,25 €.

Dª Remedios y esposo D. Iván con 20.281,25 €.

D. Pedro Jesús y D. Manuel con 43.536 €.

A estas sumas se les incrementarán los intereses legales desde que fueron pagadas hasta su total devolución.

Todo ello con las penas accesorias, legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

La defensa de los referidos acusados, en disconformidad con ambas acusaciones, interesa la libre absolución de sus patrocinados al no ser autores de infracción penal alguna, y tan solo en caso de condena que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Hechos

Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

A-I.- Los acusados Norberto Y Leonardo, mayores de edad y con antecedentes penales no computables, en su calidad de administrador único y apoderado, respectivamente, de la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L. sobre el año 2002 decidieron llevar a cabo la construcción de una promoción de 90 viviendas en la localidad de FUENTE PIEDRA (MALAGA) en el terreno de su propiedad, adquirido a tal fin, en el sector UR-3, y procedieron a suscribir diversos contratos privados de compraventa de las denominadas VILLAS RURALES DE FUENTE PIEDRA, que posteriormente pasó a ser identificada como 'FUENTE PIEDRA FASE I,' con los siguientes compradores:

Valeriano. Suscribió contrato privado de compraventa de la vivienda A-18, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha el 10 abril 2003, entregando a cuenta la cantidad de 30.771,64 € (F° 114).

Inmaculada. Suscribió contrato privado de compraventa de la vivienda A- 46, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha 22 enero 2003, entregando a cuenta la cantidad de 32.695,04 €. (F° 125).

Melisa. Suscribió contrato privado de compraventa de la vivienda A-89, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha 22 enero 2003, entregando a cuenta la cantidad de 30.771,64 € (F° 136).

Leon. Suscribió contrato privado de compraventa de la vivienda A-49, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha 22 enero 2003, y en fecha 12-6-2003, suscribió otro contrato privado de compra de la vivienda tipo A- 72, entregando a cuenta la cantidad total de 64.428,41 €. Por ambas viviendas. (F° 146 y 156)

Oscar. Suscribió contrato privado de compraventa de la vivienda A-48, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha 22 enero 2003, y en fecha 18-2-2003, suscribió otro contrato privado de compra de la vivienda tipo A-63, entregando a cuenta la cantidad total de 61.543,54 € por ambas viviendas. (F° 166 y 176)

Obdulio y Milagros. Suscribieron un contrato privado de compraventa de la vivienda A-70, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha 13 de mayo de 2003, entregando a cuenta la cantidad de 32.695,05 € (F° 404). Ante el retraso que venía sufriendo la finalización de la construcción de la vivienda adquirida, en fecha 3 de octubre de 2007, y a través de su letrada, los compradores comunicaron a la entidad PROMOCIONES CONIPROJE su intención de resolver el contrato. (F° 1851). Posteriormente, sin haberse materializado la resolución del contrato anunciada por éstos, en fecha 29-1-2008, fueron citados en la Notaría a fin de firmar la escritura pública de compraventa, no llegando finalmente a suscribirse por ser extranjeros no residentes y no acreditar la inversión extranjera, según consta en acta de manifestaciones de igual fecha levantada por CONIPROJE. (F° 1087).

Carlos Miguel y Zaida y Luis Pedro y Aurelia. Suscribieron contratos privados de compraventa de las viviendas A-19 y A-78 en fecha 15 julio 2004, con PROMOCIONES, CONIPROJE, representada en tal acto por el acusado Leonardo, entregando a cuenta la cantidad total de 63.466,88 € por ambas viviendas. (F° 198). En virtud de contrato de fecha 9-5-2006, procedieron a la resolución del contrato relativo a la vivienda A-78, recibiendo unos pagares que resultaron impagados, si bien finalmente les fueron abonados con los gastos bancarios, tras la interposición de la presente denuncia, recibiendo la cantidad de 33.348,94 €. Por lo que, la cantidad adeudada por los acusados por la entrega a cuenta de la vivienda A-19, asciende a la cantidad de 30.771,84 €. (F° 198).

Candido y Elsa y Dimas y Flora. Suscribieron un contrato,privado de compraventa de la vivienda A-17, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha 22 septiembre 2003, entregando a cuenta la cantidad de 44.209,2 €. (F° 5108).

Todos los anteriores compradores formalizaron sus contratos privados de compraventa a través de la empresa PALMERA PROPERTIES S.L. cuyo administrador único era otro individuo a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, el cual, y en relación a tales contratos cobró las cantidades que le correspondían como comisión por su intermediación, no quedando acreditado que entregara el resto de las cantidades a los otros acusados como representantes de la empresa vendedora, PROMOCIONES CONIPROJE S.L

Prudencio y Eva María. Suscribieron un contrato privado de compraventa de la vivienda Remunicipalización de servicios. Novedades sobre la subrogación empresarial por el Sector Público en los PGE 2017, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha7 agosto 2003, entregando a cuenta la cantidad de 25.963,72 € (F °374). En fecha 3- 10-2007, a través de su letrada, los compradores comunicaron a CONIPROJE su intención de resolverel contrato ante el retraso en la construcción. (F° 1851), sin que llegara a formalizar tal resolución por discrepancias en la liquidación de las cantidades entregadas a cuenta.

Jesús Manuel y Dulce. Suscribieron un contrato privado de compraventa de la vivienda A-8, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Norberto, en fecha 23 de abril de 2003, entregando a cuenta la cantidad de 30.771,84 € (F° 1654). Los compradores fueron convocados por la entidad PROMOCIONES CONIPROJE para formalizar la escritura pública de compraventa en fecha 31- 10-2008, no llegando a verificarse por la anotación de un embargo sobre referida finca.

Todas las cantidades recibidas por los acusados Norberto y Leonardo en nombre de la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L. fueron invertidas en la construcción de las 90 viviendas unifamiliares, que integraban la promoción que VILLAS RURALES FUENTE PIEDRA FASE I, las cuales fueron completamente finalizada, aunque con retraso. Dicha promoción contaba con la correspondiente Licencia del Ayuntamiento de FUENTE PIEDRA, otorgada en fecha 26-2-2003, relativa a la reparcelación del sector UR-3.( F° 907). En virtud de Escritura de fecha 21-4-2004, el acusado Leonardo, en nombre de PROMOCIONES CONIPROJE S.L. procedió a la constitución de régimen de propiedad horizontal de la referida promoción (F° 850) y finalmente el acta de acreditación de final de obra fue recogida en Escritura Pública de fecha 16-11-2007. (F° 967). Las resoluciones de los anteriores contratos no han llegado a formalizarse, por discrepancias en la liquidación de las cantidades entregadas a cuenta.

A-II.-Igualmente los acusados Norberto y Leonardo, en su calidad de administrador único y apoderado, respectivamente, de la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L. promovieron la construcción de otra promoción en la misma localidad, a la que denominaron 'VILLAS RURALES DE FUENTE PIEDRA, FASE II' para la construcción de 146 viviendas, adquiriendo para ello un solar de la UR-6, respecto de la que se realizó el proyecto de urbanización y proyecto de reparcelación, obtuvieron las correspondientes licencias, y se iniciaron las obras, si bien no se concluyó la construcción dado que fueron paralizadas por la Junta de Andalucía, por la aparición de restos arqueológicos. Respecto de esta promoción se suscribieron contratos con los siguientes compradores:

Delia y Agustina. Suscribieron un contrato privado de compraventa de la vivienda Nociones básicas de cómo entender los conceptos de mi nómina (y saber que los cálculos están correctos), con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Leonardo, en fecha 12-6-2004, entregando a cuenta la cantidad de 32.400 € (F° 3825).

Candelaria Y Nicolas Suscribieron un contrato privado de compraventa de la vivienda tipo A-9, con la entidad PROMOCIONES CONIPROJE S.L., representada en tal acto por el acusado Leonardo, en fecha 14 de septiembre de 2004, entregando a cuenta la cantidad de 25.980 € (F° 4700).

A-III.- Además, los acusados Norberto y Leonardo, en su calidad de administrador único y apoderado, respectivamente, de la entidad EMPRESARIOS DENTALES S.L. empresa integrada en el grupo de empresas de los mimos, conocido como GRUPO MIRADOR, promovieron la construcción de un complejo hotelero denominado LA PERLA DE MIRADOR, en la localidad de BENALMÁDENA (MALAGA), adquiriendo para ello los terrenos correspondientes, de la finca registral NUM002 el Registro de la propiedad de BENALMÁDENA, realizaron el proyecto y obtuvieron las correspondientes licencias, e iniciaron las obras, si bien no se concluyó la construcción dado que igualmente fueron paralizadas por la Junta de Andalucía, por la aparición de restos arqueológicos. Respecto de esta promoción los acusados la comercializaron mediante la venta de 'suites' y suscribieron contratos con los siguientes compradores:

Tarsila Y Diego, suscribieron un contrato privado de compraventa de la 'suite' E número NUM019, en planta Ia, del citado complejo hotelero la con la entidad EMPRESARIOS DENTALES S.L., representada en tal acto por el acusado Leonardo, en fecha 27 junio 2003, entregando a cuenta la cantidad de 51.091,2 € (F° 4614). En fecha 14 de noviembre de 2007, los compradores formularon a EMPRESARIOS DENTALES S.L solicitud de rescisión del contrato, dado que las obras no avanzaban ya que continuaban paralizadas, y la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales, (F° 4622), sin que haya habido acuerdo entre las partes.

Carla Y Jaime, suscribieron un contrato privado de compraventa de la 'suite' número NUM020, en planta Ia, del citado complejo hotelero con la entidad EMPRESARIOS DENTALES S.L., representada en tal acto por el acusado Leonardo, en fecha 27 junio 2003, entregando a cuenta la cantidad de 51.091,2 € (F° 4624). En fecha 14 de noviembre de 2007, los compradores formularon a EMPRESARIOS DENTALES S.L solicitud de rescisión del contrato, dado que las obras no avanzaban ya que continuaban paralizadas, y la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales, sin que haya habido acuerdo entre las partes.

B-I.-Los acusados Norberto y Leonardo, con la finalidad de comercializar las promociones antes referidas, colaboraron con otro individuo a quien no se juzga en este acto, ni afecta esta resolución,para que, a través de la empresa PALMERA PROPERTIES S.L. de la que era administrador único, procediera a la venta de viviendas en el extranjero, entre ellas, las consignadas en el apartado A, en los que intervino como intermediario, formalizó los correspondientes contratos y cobró su comisión. Sin embargo, efectuó otra serie de operaciones, en las que supuestamente cobró a los interesados determinadas cantidades 'a cuenta de viviendas' de las referidas promociones, sin haber formalizado contrato alguno,liquidando, en algunas ocasiones, las cantidades recibidas en concepto de depósito con los otros acusados, a nombre de las distintas empresas del GRUPO MIRADOR, y en ocasiones, no ha logrado justificar mínimamente la entrega a ninguna de las empresas promotoras.

Concretamente respecto de la promoción VILLAS RURALES DE FUENTE PIEDRA FASE I realizó las siguientes operaciones con clientes a los que denominó 'inversionistas':

Borja y Cayetano, en fecha 5-7-2005, entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 3.005,06 € como depósito de reserva para la compra de una vivienda en la promoción que denominan 'Mirador Linked Villas' (Fuente Piedra), Fase I casa C-62, y en fecha 24-8-2005, entregaron un nuevo depósito por importe de 60.657,98 €. y además, como comisión de la agencia, abonaron 3.209'27 €. En total la cantidad entregada ascendió a 66.663,04 € (F° 385-392). Al mismo tiempo, firmaron un contrato de cesión de derechos sobre dicha vivienda con el supuesto propietario, Sixto, del que no consta que hubiera firmado contrato alguno con Grupo Mirador.

Cipriano y Camila. En fecha 11-11-2004, entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 4.005,06 €. como deposito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción Mirador Linked Villas Fase I casa A-21, y en fecha 23-11-2004 entregaron un nuevo depósito por importe de por importe de 61.5I7,93 €. En total entregaron 65.522,93 €. Al mismo tiempo, firmaron un contrato de cesión de derechos sobre dicha vivienda con el supuesto propietario, Carlos José, del que no consta que hubiera firmado contrato alguno con Grupo Mirador. (F° 738-740).

Sabino y Clara. En fecha 21-6-2003, firmaron con la entidad PALMERA PROPERTIES S.L, dos contratos de cesión de derechos sobre las viviendas de la promoción Mirador Linked Villas Fase I casa A-30 y A-79, dichas viviendas había sido supuestamente adquiridas por la entidad PALMERA PROPERTIES a GRUPO MIRADOR, abonando por cada una de ellas la cantidad de 19.025 € si bien consta entregada la cantidad toral de 53.050 € . (F° 1461-1466, TOMO III).

B-II.-En relación con la promoción FUENTE PIEDRA FASE II, se realizaron las siguientes operaciones:

Emilio y Elvira. En fecha 23-10-2003, entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 5.005,06 € como depósito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción Mirador Linked Villas Fase II casa A-133, y en fecha 5-11-2003 entregaron un nuevo depósito por importe de por importe de 33.795,87 €. En total entregaron la cantidad de 38.795,87 € (F° 239-246).

Enriqueta. En fecha 10-7-2004, entregó a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 5.000 €. como deposito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción Mirador Linked Villas Fase II casa A- 146, y en fecha 3-8-2004 entregó un nuevo deposito por importe de 39.595,87 €. Además, el 21-10-2004 entregó a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 3.005,06 € como depósito de reserva por la compra de la vivienda de Mirador Linked Villas Fase II, casa A-138, y el 30-11-2004, entregó un nuevo depósito por importe de 40.424,94 €. En total entregó 88.024,87 € (F° 255-260).

Florian y Estibaliz. En fecha 18-3-2004, entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 3.005,06 € como deposito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción Mirador Linked Villas Fase II casa A-l 10, y en fecha 28-4-2004 entregaron un nuevo depósito por importe de por importe de 53.190,81 €. En total entregaron la cantidad de 56.195,81 € (F° 270-277).

Evangelina y Heraclio. En fecha 4-10-2003, entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 5.000 €. como depósito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción Mirador Linked Villas Fase II, casa A-132, y en fecha 18-11-2003 entregaron un nuevo depósito por importe de 32.0525,90 €. En total entregaron la cantidad de 37.052,90 € (F° 432).

Isidoro y Íñigo. En fecha 26-5-2003, entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 3.005,06 €. como depósito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción Mirador Linked Villas Fase II casa A-128, y en fecha 20-6-2003 entregaron un nuevo depósito por importe de 32.580,81 €. Además, el 26-5-2003 entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 3.005,06 € como depósito de reserva por la compra de la vivienda de Mirador Linked Villas Fase II, casa A-129, y el 20-6-2003. entregaron un nuevo depósito por importe de 32.580,81 €. En total entregaron 71.171,74 € (F° 712-718).

Jeronimo y Laura. En fecha 17-1-2004, entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 5.000 €. como depósito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción Mirador Linked Villas Fase II casa A-122, y en fecha 2-2-2004, entregaron un nuevo depósito por importe de por importe de 33.79587 €. En total entregó la cantidad de 38.795,87 € (F° 1290-1284).

Justino. En fecha 26-2-2004, entregó a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 5.000 € como depósito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción Mirador Linked Villas Fase II casa A- 130, (FUENTE PIEDRA) y en fecha el 20-4-2004 entregó un nuevo depósito por importe de 40.075,87 €. Igualmente en fecha 26-2-2004 entregó a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 3.005*06 €. como deposito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción EL ROSARIO Link Detached II casa A-19. En total entrega 48.880,87 (F° 1290-1284).

Hipolito y María. En fecha 3-7-2004, entregaron a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 3.005,06 € como depósito de reserva, para la compra de una vivienda en la promoción del GRUPO MIRADOR El Rosario Link Detached Villas Fase III casa n° 28, en VILLANUEVA DEL ROSARIO y en fecha 17-8-2004, entregaron un nuevo depósito por importe de 96.480,89 €. En total entregaron la cantidad de 99.485,8 € (F° 286 ).Dicha vivienda pertenecía a otra promoción de los acusados, siendo denominada EL ROSARIO LINK DETACHES VILLAS, promovida por la entidad URBANIZACIÓN VALLE DEL ROSARIO S.L. de la que eran Administrador único el acusado Norberto y Apoderado Leonardo. Dicha promoción contaba con licencia y proyecto, iniciándose su construcción, siendo igualmente paralizada por el hallazgo de restos arqueológicos. '

B-III.-En relación a la promoción LA PERLA DE MIRADOR, antes descrita, se realizó la siguiente operación:

Noelia. En fecha 21-11-2002, entregó a PALMERA PROPERTIES S.L. la cantidad de 3.005,06 € como depósito de reserva ,para la compra de una suite del complejo Hotelero de la Perla de Mirador Piso B. num 5, y en fecha 20 diciembre 2002, entregó un nuevo depósito por importe de 22.184,96 €. En total entregó la cantidad de 25.189,96 € (F° 230-234).

C)Finalmente, la empresa PALMERA PROPERTIES S.L recibió de Raimunda) en fecha 23-3-2005, la cantidad de 3.005,06 € como depósito de reserva por la compra del Apartamento, planta Ia num. 6, de la Urbanización Sergio, sita en TORREVIEJA cuya propiedad pertenecía a la empresa PROMOCIONES EDEN DEL MAR S.L. (ajena al GRUPO MIRADOR), y en fecha 14-4-2005, recibió un nuevo depósito por importe de 29.449,59 € ascendiendo la cantidad total entregada por la misma a 32.454,65 € (F° 273-285). No consta que se haya suscrito contrato alguno de compraventa del referido apartamento, ni el destino dado por el acusado a la misma.

De todas estas cantidades entregadas por los perjudicados, carecen de contrato alguno que justifique su inversión, y no han obtenido, ni las viviendas, ni la devolución de las cantidades anticipadas para su supuesta adquisición.

No consta acreditado que los denunciantes que se adhirieron al presente procedimiento en calidad de perjudicados: Adolfina, Juan Enrique, Abel y Benito, ni aquellos otros a los que se ha extendido el escrito de acusación presentado por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata sin acreditar su apoderamiento: Luis Francisco, Aurora; Pedro Jesús, Bibiana; Remedios; Iván; Pedro Jesús y Manuel, hayan efectuado entrega de cantidad alguna a los acusados, para la supuesta adquisición de viviendas en alguna de sus promociones, al no aportar documentación alguna al respecto.

Los hechos relatados en el apartado A-I, A-II y A-III, no son constitutivos de infraccción penal para el Ministerio Fiscal como garante de la legalidad.

CUARTO.-Dada la declaración en rebeldía del individuo a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución y su consiguiente no comparecencia al plenario ha determinado que la Sala no pueda conocer con precisión las cantidades que se aprobaron en concepto de comisiones por su labor de intermediario, ni aquellas que efectivamente abono a los acusados promotores.

Del mismo modo se ha acreditado que los dos acusados presentes invirtieron el dinero recibido de los compradores, al menos en gran parte, en la La Sala considera, en efecto, que no concurre la excepción de cosa juzgada, especialmente en base a que las resoluciones dictadas en su día, ciertamente archivadas como mantiene la defensa del acusado, lo fueron por sobreseimiento provisional y no por sobreseimiento libre, que sería el que podría conllevar su admisión, en ciertos casos; y los otros procedimientos a los que hacemos referencia se referían a promociones y compradores distintos.

Es doctrina del Tribunal Supremo que los elementos de la cosa juzgada material en materia penal son la identidad del hecho y de la persona inculpada.

En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 1.606/2002, de 3 de octubre, la de 29 de abril de 1993 y la de 23 diciembre 1992, cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. Tales elementos y límites son dos: identidad 'de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el procedimiento anterior, comparándolo con elrealización de las obras contratadas, pese a las demoras y gastos producidos por los avatares de la construcción de las viviendas.

Fundamentos

PRIMERO: CUESTIONES PREVIAS.

I. COSA JUZGADA.

Se alega por las defensas que por los mismos hechos que se juzgan ahora a los acusados Sres. Leonardo el Juzgado de Instrucción nº 10 ya acordó el sobreseimiento provisional de los mismos y por tanto no pueden ser enjuiciados nuevamente reiterando por tanto la apreciación de la cosa juzgada que como consecuencia del rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, ha de entenderse que cabe su alegación y aplicación en cualquier estado del procedimiento.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron a la admisión de la excepción planteada, por considerar que no concurren los elementos jurisprudenciales necesarios, para su apreciación, al no coincidir los sujetos pasivos ni el objeto del delito, coincidiendo únicamente los sujetos activos, los acusados, que ciertamente han sido imputados en otros procedimientos que han sido archivados en virtud de una resolución de sobreseimiento provisional, no libre, que sería el único sobreseimiento, en su caso, que tendría los efectos de cosa juzgada; otro en el que se ha dictado sentencia condenatoria y otro con sentencia absolutoria. hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción -sujeto activo-, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación.

Y la sentencia 111/1998 de 3 de febrero declara que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya:

a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo, proceso.

b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y: acusadas.

c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

En consecuencia no puede hablarse de cosa juzgada, cuando aún no ha recaído sentencia alguna sobre estos hechos en estas actuaciones ni en ningún otro proceso, sino que nos movemos en el ámbito del sobreseimiento provisional lo que per se excluye la excepción alegada.

Y es que constituye doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 2 de junio de 1993, 16 de febrero de 1995, 3 de febrero y 18 de noviembre de 1998, 20 de marzo de 2000 y 1 de marzo de 2002, entre otras muchas) que los autos de archivo dictados en las diligencias previas del Procedimiento Abreviado al amparo de la regla 1ª del apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no son equiparables a los autos de sobreseimiento libre a los efectos de apreciar la excepción de cosa juzgada, dado su carácter preliminar o interino que impide otorgarles la eficacia definitiva propia de una resolución de fondo como las sentencias absolutorias o los autos de sobreseimiento libre.

Esta cuestión cobra una especial relevancia al tratarse de un delito continuado de Apropiación indebida tal y como reseña la minuciosa y detallada STS Nº 980/13 de fecha 30-10-2013 que tiene la particularidad de venir a confirmar parcialmente la de esta misma Sección de fecha 4-10-12 relativa a la promoción de Miramar de la Fortaleza SL y en la que se condenó a los dos mismos acusados a quienes se juzgan en este procedimiento Sres Leonardo, condena ratificada por el Alto Tribunal con un voto particular discrepante.

La referida sentencia del Tribunal Supremo en lo que aquí concierne, es parcialmente transcrita dada la extensión de la misma, con objeto de corroborar la decisión del Tribunal sobre la no apreciación de la excepción de cosa juzgada esgrimida por las defensas.

Así dice:

'El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal: perfilar lo que es el 'hecho' enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante 'los mismos hechos'.

La sentencia destina el primer fundamento de derecho a rechazar este alegato y lo hace con detenimiento y con referencias jurisprudenciales acertadas. Se rechaza la excepción de cosa juzgada negándose la identidad de los hechos. La sentencia arguye, de una parte, que eran autos de sobreseimiento provisional. De otra, que los sujetos pasivos son diferentes. Por fin, que al no existir condena no se vulnera el non bis in idem.

Este triple argumento, en todo caso, no zanja la cuestión. Lo que plantean los recurrentes va más lejos: los mismos hechos habrían sido ya objeto de enjuiciamiento y por tanto habría cosa juzgada material con su efecto negativo: impedir un nuevo enjuiciamiento. La Audiencia se remite a la doctrina de esta Sala sobre el enjuiciamiento fragmentado del delito continuado. Ahí reside la clave para considerar acertada la solución ofrecida por la sentencia de instancia. Los hechos ventilados en aquellos procedimientos no son los mismos pues se refieren a operaciones diferentes, diferenciables e individualizables.

La variedad de sujetos pasivos no es dato determinante. Penalmente el enjuiciamiento v.gr. de un atentado mediante un explosivo es un único 'hecho'a estos efectos. No podría procederse a un nuevo enjuiciamiento porque apareciese un lesionado que no fue contemplado en el primer juicio. Cuando se habla de identidad subjetiva se está pensando en el sujeto activo, no en el sujeto pasivo. La diversidad de sujetos pasivos solo sirve como indicio de que quizás no exista identidad de hecho.

La falta de identidad de los hechos -que excluye la cosa juzgada y por tanto convierte en irrelevante si los sobreseimientos previos eran libres o provisionales- radica en que en las resoluciones que se esgrimen sólo se contemplaban algunos contratos y operaciones individuales y no la totalidad de la actuación de los ahora recurrentes. Se dilucidaba el carácter delictivo o no de unas operaciones individuales y perfectamente identificadas en relación a esa promoción de viviendas; pero no a toda la promoción; el destino dado a algunas cantidades, no a todas las recibidas. El objeto procesal de aquellas causas era exclusivamente la relevancia penal de unos hechos muy concretos ceñidos a las relaciones singulares con unos compradores, o diferentes en cada uno de los procedimientos.

El problema que se plantea no es tanto de analizar la identidad de los hechos (no la hay), como de valorar en qué medida la cosa juzgada jugará frente a la institución del delito continuado que, por definición, implica pluralidad de hechos (por tanto no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), pero unidad de delito. Adentrarse en ese tema, auténtico núcleo de la cuestión suscitada, hace conveniente entretenerse antes en consideraciones tanto ejemplificativas como teóricas y dogmáticas.

Quien ha sustraído dos frutas simultáneamente y ha sido condenado en una sentencia en cuyos hechos solo se contempla una de las dos (por los motivos que sean: no se descubrió a tiempo, un olvido de la acusación...), no podrá volver a ser condenado por la sustracción de ninguna de ellas. Tampoco podrá ser enjuiciado por el apoderamiento de la fruta a la que no alcanzaba la condena. Existe cosa juzgada porque a efectos penales estamos ante un 'mismo hecho', aunque desde el punto de vista naturalístico pueda distinguirse y entre el apoderamiento de una de las frutas y la toma, sin solución de continuidad, de la otra mediante una acción (en sentido naturalístico) diferente. El hecho en su sentido más naturalista ha de ser reformateado por su significación jurídica a los efectos de establecer el perímetro en el que irradiará su eficacia excluyente la cosa juzgada. En el bien entendido de que estamos ante la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal, que no se extiende a las consecuencias civiles no analizadas. El propietario de esas dos frutas tras la sentencia penal podrá entablar una acción civil reclamando el importe de aquella que quedó excluida del enjuiciamiento. Esa acción civil no ha sido objeto de decisión y por tanto, permanece imprejuzgada sin que pueda hablarse respecto de ella de cosa juzgada civil. La sentencia penal condenatoria tendrá un cierto efecto prejudicial positivo en ese proceso civil pero solo relativo tal y como ha aclarado una jurisprudencia reiterada.

Si la sentencia es absolutoria el análisis varía. Aunque en el ejemplo utilizado también habrá fuerza de cosa juzgada si frente a la acusación por la sustracción de una de las frutas recayese sentencia absolutoria. No podría entablarse otro procedimiento penal bajo el subterfugio de que se está hablando de un hecho (¡una fruta!) diferente, Quedará viva la acción civil para reclamar la indemnización por su pérdida (salvo que se esté en el supuesto previsto en el art. 116LECrim). Aunque desde el punto de vista naturalístico podemos hablar de dos hechos distintos, jurídicamente en una perspectiva penal estamos ante un único hecho y un único delito.

Las cosas se presentan de forma sustancialmente distinta cuando pensamos en el delito continuado. Desde el punto de vista jurídico en el delito continuado estamos ante diferentes acciones aunque sean reagrupadas en un único delito. Si la sustracción de cada una de las frutas se lleva a cabo en dos días consecutivos ya no hay unidad de acción, aunque estaremos ante un único delito continuado. Hay que delimitar cuándo hay 'unidad de acción'.

En la jurisprudencia de esta Sala destaca la ya citada STS 1612/2002 de 1 de abril de 2003 . Merece la pena transcribir algún otro de sus pasajes: 'Como señala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 , la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre ), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento ( SSTC 159/1985, de 27 de noviembre , 94/1986, de 8 de julio , 154/1990, de 15 de octubre , y 204/1996, de 16 de diciembre ).

De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del principio ( STC 66/1986 ), aunque no es requisito necesario para esta vulneración ( STC 154/1990 ).

En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre , declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional ( STC 159/1987, de 26 de octubre ).

Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos...

...La vertiente del principio que se denuncia como vulnerada en el caso actual es la segunda, considerada en ocasiones como manifestación procesal del principio 'non bis in idem' (aunque el Tribunal Constitucional denomina también vertiente procesal del principio a la preferencia de la acción penal sobre la sancionadora administrativa).

Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del 'double jeopardy', expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm, 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997 .

Se está invocando aquí la eficacia procesal del non bis in idem o la prohibición del doble juicio por los mismos hechos. No va a existir de ninguna forma 'doble sanción' pues las resoluciones recaídas en las otras causas no fueron de condena. Quedará pues completamente a salvo la prohibición de una doble condena por los mismos hechos. Así lo subraya el Tribunal.

Pero tampoco sufre menoscabo o lesión alguna la prohibición de doble enjuiciamiento por los mismos hechos precisamente porque no puede hablarse en rigor de los mismos hechos o de la misma infracción. Estamos ante un delito continuado: muchas acciones distintas, aunque agrupadas de manera 'artificial' (que no artificiosa) en una única infracción por la ley. Desde esas aproximaciones jurisprudenciales y doctrinales a lo que debe entenderse por los 'mismos hechos', en el delito continuado estamos ante 'varios hechos'.

Partiendo de la configuración del objeto del proceso penal en un sentido normativo matizado, distintas figuras del derecho penal sustantivo plantearán problemas en el campo de la cosa juzgada. Delitos continuados, delitos permanentes, delitos de hábito, delitos complejos o concursos ideales de delitos, entre otras, son sustitutos que exigen un acercamiento dogmático cuidadoso para ventilar cómo opera la cosa juzgada en cada una de ellas. Las soluciones son diferentes en cada uno de los casos y varían también y esto es muy importante según la sentencia sea absolutoria o condenatoria, lo que viene motivado por el diferente juego y la divergente intensidad que encierran las distintas vertientes - procesal y sustantiva- del non bis in idem.

En materia de delito continuado, la doctrina, tanto la más clásica como los estudios más recientes, diferencian entre los casos en que la primera sentencia ha sido absolutoria de aquellos otros en que la sentencia es condenatoria.

La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide -y en esto la opinión es pacifica y compartida- el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico pero que pudieran estar ligados por lazos de continuidad con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria. Uno de los más prestigiosos monografistas de la materia considera 'evidente' que 'en caso de absolución no se entra para nada en la consideración de si es o no delito continuado, por lo que la sentencia absolutoria sólo acoge a los hechos que han sido conocidos y 'juzgados'. Aquí solo aquellas operaciones que fueron objeto de denuncia dando lugar a aquellas causas penales archivadas provisional o definitivamente.

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que por los motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida y aunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria se extenderá a todos los hechos que han sido objeto de acusación y también a aquellos que podían haberlo sido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncian en sentido contrario, Ahora bien la solución de este caso no puede trasplantarse al supuesto de una sentencia absolutoria en que no está en riesgo el non bis in idem sustantivo (prohibición de doble sanción).

Es más, en nuestra jurisprudencia tanto el Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre), como esta Sala Segunda (vid. STS 1074/2004, de 18 de octubre ) han ido mucho más allá y han regateado la eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto de hechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación. La condena posterior por esos otros hechos sería legítima. Esa perspectiva abriría incluso la posibilidad de dar por buena la sentencia condenatoria recaída en la presente causa, aunque la sentencia previa referida a unos hechos puntuales de los muchos que podrían integrarse en el delito continuado, hubiesen sido ya objeto de sanción. Hay que insistir en que esa tesis es mucho más cuestionable. Pero sirva la muestra de esa postura jurisprudencial para concluir que si en esos casos no puede hablarse de cosa juzgada o de merma del non bis in idem (aunque con ciertos matices que habrán de proyectarse en la individualización penológica), mucho menos cuando la primera resolución que analizaba solo alguno de los hechos integrantes de la posible continuidad delictiva es absolutoria.

Es claro de esta forma que la tesis del recurso es inatendible. No puede ser acogido el primer motivo. Los hechos que dieron lugar a esos autos de sobreseimiento (si se entiende que es libre) no pueden ya ser enjuiciados ni pueden merecer un reproche penal (aunque han de dejarse a salvo las acciones civiles). Pero cualesquiera otros hechos similares o incluso que hubiesen podido ser examinados conjuntamente por tratarse de un delito continuado, pero que quedaron excluidos, sí que pueden enjuiciarse, como se ha hecho en esta sentencia sín afectar al non bis in idem , Cosa diferente es si la presente sentencia por ser condenatoria excluye ya y cubre bajo el manto de la cosa juzgada las acciones penales (que no las civiles) que pudiera intentar cualquier otro perjudicado no mencionado en la resolución.

II. PRESCRIPCIÓN.

Tampoco puede tener favorable acogida la excepción de prescripción de los hechos invocados por la defensa.

Piénsese que estamos ante un Delito continuado de Apropiación indebida del art. 252Código Penal (de la fecha de los hechos) que por aplicación del art. 253 en relación con el art. 250 estipulan penas de prisión de 1 a 6 años y Multa de 6 a 12 meses cuando recaigan:

1º.- Sobre vivienda.

4º.- Especial gravedad.

5º.- El valor de la defraudación supere los 50.000 € o afecte a un elevado número de personas.

6.- Se cometa con abuso de relaciones personales o se aproveche de credibilidad empresarial.

- Si concurrieren las circunstancias de los numerales 4, 5 y 6 con el número 1 se impondrán las penas de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses.

- Al ser delito continuado por aplicación del art. 74 CP la pena habría de imponerse en su mitad superior, es decir, de 6 a 8 años de prisión, teniendo en cuenta la St 30-7-07 que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado.

El art. 33 del Código Penal señala que son penas graves la de prisión superior a 5 años.

El art. 133.1 del Código Penal señala que a los 10 años prescriben las restantes penas graves.

Y como una de las últimas compras tiene lugar en el año 2007 y son innumerables las actuaciones practicadas en la presente causa es visto que no existe inactividad ni inicial ni sobrevenida que sobrepase los 10 años de prescripción que exige la pena en abstracto a imponer.

III. VULNERACIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES

En trámite de cuestiones previas, junto a la Prescripción y Cosa Juzgada que si fueron propuestas en el escrito de defensa, se alegan ahora otras cuestiones que tanto por Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular son rechazadas por extemporáneas, al tratarse de los mismos hechos por los cuales la defensa ha tenido tiempo más que suficiente para informarse y para impugnarlo.

Se refiere la defensa a vulneración del derecho a ser informado, al haberse incluido en estas actuaciones Auto acumulando nuevas denuncias sobre las que no se llegó a tomar declaración a los acusados, ampliación que entiende se ha producido en más de una ocasión con lesión del derecho de defensa, ya que los acusados sólo han declarado por los hechos iniciales.

Sin embargo, tales alegaciones no tienen recorrido ni virtualidad alguna desde el momento en que durante el informe, el Señor Letrado reiteró que no pide de hecho nulidad alguna sino que su cliente quiere ya que se dicte sentencia y acabar con el procedimiento, por lo que la Sala no se pronuncia al respecto, máxime teniendo en cuenta las singularidades que ofrece en este aspecto la continuidad delictiva imputada, con múltiples denunciantes y afectados.

IV. JUICIO SÓLO POR APROPIACIÓN INDEBIDA

Lleva razón la defensa en que el juicio se ha seguido exclusivamente por la supuesta comisión de un delito continuado de Apropiación indebida agravado, al haberse excluido en su momento por la Sala la calificación alternativa que por delito de Estafa mantenía la Acusación Particular.

Se trata de dos delitos de naturaleza heterogénea, conformados por distintos elementos y ciertamente toda la celebración del plenario ha girado en torno a la calificación única de Apropiación indebida esgrimida por el Ministerio Fiscal en cuanto garante de la legalidad.

V. DILACIONES INDEBIDAS.

En cuanto a las dilaciones apreciadas en el procedimiento, ciertamente habrían de ser consideradas como indebidas y muy cualificadas dadas las distintas paralizaciones que por una u otra causa ha venido sufriendo este procedimiento, especialmente complicado (en contra de lo que se dice por la defensa) de elevado volumen y complejidad por el número de afectados la mayor parte de ellos extranjeros no residentes en España, con problemas médicos lo que ha dificultado enormemente la toma de declaraciones y la amplia y compleja documental aportada a las actuaciones.

Pese a todo ello, forzoso resultaría reconocer las dilaciones indebidas interesadas por la defensa con base a sentencias del Tribunal Supremo citadas y especialmente significativas al amparo del art. 21.6º del Código Penal.

La STS nº 586/2014, de 23 de julio, recoge la jurisprudencia diferenciadora de la atenuante de dilaciones indebidas simple y la muy cualificada, afirmando que:

'Como dijimos en la STS 126/2014 de 21defebrero: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.'

Por su parte, la STS nº 464/2014, de 3 de junio, afirma que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, 'se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2006, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).'

Pues bien, en el presente procedimiento:

1.- La primera denuncia presentada es de agosto de 2007 (folio 1 del Tomo I), causando las diligencias previas 6134/07, del Juzgado de Instrucción n* 14 de Málaga (folio 205 del Tomo I). Es decir, la instrucción se inició hace catorce años.

2.- La instrucción concluyó con el dictado del Auto de transformación del procedimiento en abreviado de fecha 15 de enero de 2013 (folio 4.146 del Tomo VI.) Es decir, la instrucción ha durado MÁS DE SEIS AÑOS.

3.- Se dictó auto de apertura de juicio oral el 10 de febrero de 2016 (Tomo VII in fine). Es decir, se ha tardado más de TRES AÑOS en dar traslado a las acusaciones para calificar y en que éstas presentaran sus escritos de acusación y se abriera juicio oral.

4.- Además, el enjuiciamiento se ha demorado otros CINCO años por diversos motivos justificados o no imputables a mis mandantes.

En definitiva, el lapso de tiempo de duración del proceso es superior a los catorce años lo que, unido a las concretas paralizaciones reseñadas, permitiría afirmar que concurriría la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada.

Calificación que finalmente no tendrá virtualidad ni transcendencia jurídica alguna en atención a los hechos que se declararán probados y al signo del pronunciamiento de esta resolución.

SEGUNDO.-El delito de Apropiación indebida recogido en la fecha de los hechos en el Art.252 del Código Penal castiga con las penas previstas para las estafas en los Arts. 249 y 250 de dicho Cuerpo Legal:

'a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Elementos.Se señalan como requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida:

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplía los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales;

b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad, que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido un criterio de 'numerus apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida;

c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción-;

d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito (en igual sentido, pero con otras palabras SSTS de 26-1 1-2001, 21-3-2002, etc.).

Debemos precisar que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. ( SSTS de 27-1 1-98 y 21-7-2000).

Modalidades

Contempla en su redacción típica dos tipos de apropiación indebida: la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimoque las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, 'animus rem sibi habendi'; y la modalidad de gestión desleal de un patrimonio cometido por el administradorcuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

El término empleado por el tipo penal, 'distraer' no se refiere a una 'apropiación taimada' en contraposición al término 'apropiarse' que indicaría una apropiación directa del bien. La diferenciación entre ambos términos sugiere, de una parte, una modalidad de apropiación en la que el recurrente incorpora a su patrimonio el bien y, de otra, la conducta de quien gestiona un patrimonio ajeno y lo dispone en perjuicio de la persona física o jurídica En esta última modalidad no es imprescindible la existencia de un ánimo de tener la cosa como propia, aunque pueda concurrir, bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( STS de 12-12-2002).

Títulos Comisivos

A) Doctrina General

La fórmula amplia y abierta del art 252 permite incluir en el tipo además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas.

Es doctrina asentada la de que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el art. 252 relaciona especificamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto (o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas, STS de 21-7-2000).

En concreción de esta doctrina son numerosísimas las declaraciones jurisprudenciales que, junto al mandato, el transporte, la prenda, el comodato, se han declarado títulos hábiles para la comisión de este delito, los de la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, y no hábiles, por su naturaleza, los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación, etc.

La casuística es interminable.

B) Supuestos concretos. Sin ánimo exhaustivo citaremos los siguientes:

-La STS de 24-12-1999 incluye como título generador de la obligación de devolución el que se deriva del contrato de mensajería que es de naturaleza análoga al de transporte.

-El depósito, incluso en este tipo de depósito irregular bancario ya que en este tipo de servicio bancario prevalece la finalidad del tradens de entregar dinero, pero teniendo siempre el importe a su disposición ( STS 2 Noviembre 1993).

-La comisión mercantil, ya de venta ya de cobro, a lo que se asimilan las encomiendas civiles con igual fines.

-La administración, voluntaria, legal o judicial.

-La gestión de fondos ajenos (vid. SSTS 9 octubre 1990 y 20 de septiembre 1993).

-El transporte.

-La entrega de cantidades como aportación para constituir una sociedad ( STS 8 abril 1991).

-La prenda con y sin desplazamiento (en este segundo caso, si el dueño que conserva la cosa dispone de ella en perjuicio del prendario, supuesto que algunos consideran más propio de una estafa del artículo 251.2, lo que es discutible a la luz del artículo 59 de la Ley de 1954, que establece en tal caso un constitutum possesorium).

-La aparcería y la relación societaria (S 9 mayo 1994),

-El arrendamiento de cosas, obras y servicios, incluyéndose los supuestos de alquiler de automóviles sin conductor.

-El 'leasing' en cuanto la cosa permanece en la titularidad del acreedor en tanto no se haya ultimado el pago de los plazos ( STS 9-7-88)

-El mandato. En este caso y dada la complejidad de los fines que puede tener el mandato y sus clases habrá que estar a la constancia de una obligación de entregar bien al mandante, bien a un tercero, las cosas y efectos recibidos en virtud de la condición de mandatario para cumplir el mandato.

-El obligado a retener cantidades para pago de tributos o cuotas de la Seguridad Social en cuyo caso se produce un constitutum possesionis.

-En el préstamo debe distinguirse entre el de uso (comodato) y el de consumo (simple préstamo o mutuo). Aquél, como debe devolverse la misma cosa, recibida sólo para su uso, constituye un presupuesto hábil para integrar la apropiación indebida. En cambio, en el mutuo, como se recibe la cosa para devolver otra de la misma especie o calidad, la apropiación de lo recibido va implícita en el contrato, por lo que la no devolución del importe de lo recibido constituye sólo incumplimiento contractual, lo que da lugar a que el mutuo no pueda ser considerado como un título hábil para la comisión de una

apropiación indebida.

-En la compraventa la obligación de devolver la cosa o el precio por razón de la ulterior resolución del contrato, no nace del título de entrega, sino del incumplimiento del contrato -así, el comprador que recibe la cosa y no paga el precio o los supuestos de saneamiento. Trátase de un incumplimiento civil que no puede engendrar el presupuesto típico. Tampoco lo integran, por la misma razón, la entrega de arras o señal, aunque deban después devolverse (S 17 diciembre 1990)

Se exceptúa la compraventa con reserva de dominio, pues el que recibe la cosa no la recibe con carácter definitivo sino condicionada al pago total del precio, teniendo obligación de devolver la misma cosa recibida en caso de rescisión del contrato. En estos casos o bien se constituye un depósito, que es per se título típico hábil o bienexige una declaración legal expresa contenida en el artículo 12 de la Ley 50/1965 de Venta de Bienes Muebles a Plazos.

Como colofón diremos que la jurisprudencia ha admitido que dado el carácter abierto de la fórmula, caben en ella todas aquellas relaciones jurídicos con carácter complejo o atípico, que no encajen en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o los usos civiles y mercantiles, sin_otro requisito que el que originen una obligación de entregar o devolver ( STS 31 mayo 1993).

C) Supuestos excluidos:

Donación

La donación es título de transferencia dominical faltando, por tanto, elementos para imputar a los acusados una obligación de entrega o devolución de la que habría de partirse para afirmar el dolo de apropiación; todos estos temas incluido el de la validez de las donaciones, deben referirse al ámbito del juicio civil, del cual nunca debió salir este contencioso ( STS 17-1-1999)

Préstamo

De forma concreta, la STS de 9 de febrero de 1984, declara que la cantidad entregada en concepto de préstamo no pudo ser objeto de apropiación indebida, al no rebasar los límites de la contratación civil. En igual sentido, las STS de 6 de julio de 1984 y 19 de febrero de 1985, al entenderse que el dinero ha pasado al dominio del que lo ha recibido, como resulta del artículo 1.752 del CC, que expresamente declara que 'adquiere su propiedad'. (STS 17-11992).

Elemento subjetivo.-de la apropiación (el animus rem sibi habendi) se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar en forma definitiva al titular de los bienes mediante sustracción; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria, o de distraer los bienes ( STS 10-2-2005).

El ánimo de devolución puede excluir este elemento toda vez que viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes ( STS de 17-5-2007). Por eso, a sensu contrario, señala la STS 21-5-93 que si no se advierte una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación.

TERCERO.- Al hilo de la anterior doctrina considera la Sala que los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de Apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252y 250 del Código Penalimputados por las acusaciones, pues aunque la Sala tenga serias y fundadas sospechas de que el dinero aportado por los compradores para adquirir las viviendas pudo haber sido empleado total o parcialmente para fines distintos al que fue entregado, sin embargo la Sala no tiene la firme convicción sobre tal extremo, necesaria para fundamentar la sentencia condenatoria interesada por las acusaciones, no quedando acreditado que concurra el dolo específico o elemento subjetivo del injusto característico de la infracción criminal imputada, por lo que opta por acordar la libre absolución de los denunciados en base al principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución , en relación con el tradicional principio jurídico in dubio pro reo, llegando a tal conclusión jurídica en base a las siguientes consideraciones, que resultan de valorar el conjunto de pruebas practicadas en el plenario:

A) CONCURSO CULPABLE.-

Obra en las actuaciones la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2020 , dictada por la Sección Sexta, de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga (Rollo de Apelación 442/19, Concurso Necesario 541/09 , Secc. Sexta, Oposición a la calificación 541.61.09,'Urbanización Valle del Rosario SL'), por la que se desestima el recursode apelación formulado por la concursada contra sentenciadictada por el J. Mercantil Número 2 de Málaga (15.11.18), declarando la calificación del concurso como culpable, por las siguientes causas:

- Irregularidades contablesrelevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad.

- Salidas fraudulentas de bienes, concretamente, salidas fraudulentas de dineroa otras empresas 'del grupo', sin existir soportes o justificantes de tales operaciones.

- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

- Falta de colaboración de la concursadacon la administración concursal.

- Falta de depósito de las cuentasen los ejercicios anteriores y falta de auditoría.

La sentencia se encuentra recurrida en casación.

En dicha Sentencia se reseña literalmente que:

'Por tanto, debemos entender que la concursada se encontraba en situación de obligación de solicitar concurso al menos desde 2008. Se ha acreditado que la concursada se encontraba en dicha situación de imposibilidad de cumplir obligaciones y no solicitó el concurso en el plazo de dos meses, mediante alguno de los hechos reveladores de dicha insolvencia conforme al art. 2.4 LC sin haber solicitado concurso en plazo. En concreto, el supuesto previsto en el art. 2.4.4 de la LC . Asimismo, en la relación de procedimientos de reclamación de frente a la concursada aportada junto al informe de calificación, resulta una amplísima lista de procedimientos civiles de reclamación, ejecuciones e incluso ejecuciones hipotecarias iniciados frente a la concursada entre los años 2007 y 2009. Muchas de las ejecuciones por cantidades muy importantes. Por tanto, aunque acreditada la presentación tardía del concurso se presume su relación con el origen o agravación de la insolvencia salvo prueba en contrario. En este caso, no sólo no se ha aportado prueba en contrario, sino que la administración concursal se ha esforzado por acreditar las consecuencias de al falta de presentación en plazo, entre ellas, el inicio de una importante lista de procedimientos frente a la concursada, que necesariamente ha supuesto generar intereses por los impagos, así como gastos y costas de los procedimientos.

Por todos estos motivos, procede estimar la existencia de esta causa de culpabilidad prevista en el art. 165.1.1 de la LC , presume la relación con el origen y agravación de la insolvencia, salvo prueba en contrario. En este caso no se ha aportado prueba capaz de destruir dicha presunción'.

Por su parte el perito-testigo D. Dionisio Administrador del concurso necesario llevado a cabo en el año 2009 vino a poner de manifiesto las irregularidades contables apreciadas, con valores más altos, caja única entre las distintas sociedades, con comunicación de fondos que en ocasiones podían estar justificados entre las distintas promociones, concurso en el que el acusado fue declarado culpable no así su hermano Leonardo.

Realizándose comunicación de traspaso muy deficientes, con salidas de bienes injustificados, socorriéndose las sociedades con estos traspasos, sin guardar las formalidades necesarias con aportación de facturas y sin que se realizara presentación de cuentas, y sin cumplir el deber de colaboración con las Autoridades.

Tales incumplimientos constituyen un indicio contra reo, pero analizadas las circunstancias en su conjunto la Sala considera que tal actuación supone un descontrol en la Administración de las empresas pero no revela de modo inequívoco la existencia del delito que se está imputando, es decir, que el dinero entregado por los aquí denunciantes no fuese empleado en las obras de las viviendas adquiridas.

B) AVAL, SEGURO Y CUENTA ESPECIAL.

Se alega por las Acusaciones que los acusados incumplieron su obligación de asegurar e ingresar en cuenta especial las cantidades que se entregaban para adquirir la vivienda.

Pero no constituye elemento del delito imputado el hecho de que las cantidades entregadas a cuenta por el denunciado no fuesen ingresadas en una cuenta especial de una entidad de crédito y asegurada su devolución pues como señala la STS de 27-11-98 la derogación por el Código Penal de 1995 del art. 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas. Cosa distinta es que ya no tenga dicho constructor obligación legal de imponerlas en una cuenta especial para asegurar su devolución. ( STS 17-7-98).

Ante las relevantes divergencias jurisprudenciales existentes, tuvo lugar la celebración del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.017 en el cual se aprobó el siguiente Acuerdo:

'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional Primera de la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 del Código Penal, si concurren los elementos de cada tipo'.

Este acuerdo fue desarrollado por la sentencia del Tribunal Supremo número 406/2017, de 5 de junio en la que, tras realizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye, a modo de resumen, lo siguiente:

a) Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales; sí le ha dado el destino que hubiese querido, consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al punto sin retorno de definitivo ocultado, si lo ha regalado un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

b) Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la disposición adicional primera de la ley 38/1999 de ordenación de la edificación si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo número 42/2018, de 25 de enero ha resumido la actual doctrina de la Sala Segunda en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas en los términos siguientes:

1) Que los promotores quedan obligados a aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2) Que tales cantidades, en cuanto forman un. patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida- sólo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3) Que se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4) Que en caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades.

C) DECLARACIÓN DE LOS PERJUDICADOS.-

En cuanto a las declaraciones de los testigos-perjudicados y aún partiendo a título de justificación del tiempo transcurrido desde los hechos, nada menos que 14 años, llama la atención al Tribunal el hecho de que de los al menos 54 perjudicados iniciales, hayan comparecido al plenario solo 4 testigos, habiéndose retirado durante ese período alguna acusación particular, incluso algunos de los particulares perjudicados como el Sr. Sabino y su esposa Sra. Clara desisten del procedimiento, siendo tenidos por desistidos mediante Providencia de fecha 14-9-21 aunque al parecer se sigue contando con su acusación.

Así en el acto del Juicio Oral, comparecieron sólo cuatro perjudicados que declararon en esencia que:

- Dª Estela que no recuerda lo que pagó por la vivienda y que no recibió ni la vivienda ni el dinero.

- Dª Tarsila que pagó cincuenta y tantos mil € y no recibió la casa ni el dinero. Que la casa era para su disfrute como segunda vivienda.

- D. Diego que compró la casa pagando en total 51.900€ y no recibió ni la vivienda, ni el dinero. Que compró la vivienda para invertir. Que le ofrecieron otra vivienda a cambio.

- Dª Carla que pagó 51.900€ en la Perla y no recibió ni casa ni dinero. Pidió la rescisión del contrato pero no había seguro. Si hubo propuesta de solución haciendo un cambio de vivienda por un inmueble en Fuentes de Piedra las dos cantidades por un piso más caro. Luego se enteraron de que iban a ser embargados. Actuaba conjuntamente con su pareja Teodoro. Era para su uso personal.

Como puede observarse si hubo en algunos casos de propuesta de cambio de la vivienda elegida por otras y en algunos casos, se trataban de segundas residencias, no de vivienda habitual.

D) DECLARACIÓN DEL ACUSADO D. Norberto.-

En el plenario, el principal acusado reconoció ser Administrador Único de las Sociedades investigadas, llevando él la construcción de las promociones Fuentes de Piedra y La Perla, él dirigía la empresa y era el responsable de la promoción, llevando su hermano y también acusado Leonardo los contratos en el departamento administrativo.

En cuanto a los compradores, alega el acusado que algunos de ellos no quisieron firmar (afirma que eran 90 y sólo han firmado 37) porque eran matrimonios que compraron varias viviendas adjudicándose una cada cónyuge. A algunos se les solucionó el problema dándoles viviendas en otra promoción, aceptándolo algunos y no otros (como dos de los que declararon en juicio como los Sres. Jaime y Carla). Otros se querellaron, siendo de destacar que unos como la Sra. María Angeles la quería para uso personal, mientra que el Sr. Jaime la quería para invertir y la Sra. Candelaria la quería como segunda residencia, siendo así que el contrato prohibía la reventa.

Manifiesta el acusado que el comprador que no firmó el día de la escritura era porque no le daban la hipoteca, no tenían financiación o tenían pedidas dos o tres hipotecas. En la Fase Primera se vendieron los pisos a 120.000€ y después valían 175.000€ porque era un mercado emergente. En la Fase II vendió viviendas ya vendidas porque los compradores habían resuelto el contrato. Se escrituraban para que no se las quedase el banco. Solución errónea o no, a quien quería casa se le cambiaba por otra la vivienda no acabada. Jaime, Policía, lo llevó a tomarle las huellas y el Juzgado lo archivó le ofreció una casa y que hiciera hipoteca pero no podía pagar.

A muchos se les solucionó el problema dándoles viviendas en otra promoción. Otros se querellaron y otros se quedaron con viviendas en otra promoción. De 2007 a 2021 se le ha dado solución a muchos compradores. No se quiso tener una solución civil.

Algunos pedían más de lo dado porque le habían prometido rentabilidad de la inversión (Gotardo) pese a que el contrato prohibía expresamente la reventa, por eso cortó la colaboración con él.

Y pese a ser una versión subjetiva y lógicamente interesada de los hechos, la Sala considera que lleva algo de razón, pues la experiencia ha demostrado en otros casos de promociones fallidas, que algunos compradores no quieren llegar a una solución (están en su derecho) y otros exigen más cantidad que la realmente entregada al perder las expectativas de una inversión muy rentable, como ha sido la inmobiliaria durante mucho tiempo y en distinta épocas.

E) DECLARACIÓN DE D. Leonardo.-

Con relación a la intervención en los hechos del segundo acusado Leonardo, hermano del principal encausado, sólo puede ser examinada en relación con este último.

Así, D. Norberto inicia su declaración en el plenario reconociendo que él es el Administrador único de las distintas sociedades siendo él quien dirigía las empresas y el responsable de las promociones, mientras que su hermano Leonardo llevaba los contratos en el departamento administrativo.

Por su parte D. Leonardo reconoció en el plenario que él sólo tenía poder para firmar los contratos y escriturar, estando autorizado en cuentas bancarias para sustituir a Norberto que es quien realmente tenía el poder de dirección, no tratando personalmente con el Sr. Alexander, ni tenía relación alguna con contabilidad, ni sabía de la existencia de ventas dobles ni problemas de calificación de viviendas como V.P.O.. Él no tenía capacidad de dirección, siendo muchos los apoderados que había para firmar los contratos e ir a Notaria y que nunca se encargó de las promociones.

Como adelantamos la figura de este acusado hemos de analizarla en relación con su hermano y principal encausado que tenía la condición de Administrador Único y la de socio constituyente de esta sociedades, quién como propietario real de las sociedades es el que decide las operaciones que han de realizarse y aprobarse, completamente al margen de su hermano Leonardo y con absoluta independencia del mismo.

Es más en esta materia la experiencia y la jurisprudencia vienen enseñando que en muchas sociedades coinciden cargos de Administradores de derecho y únicos con plenos poderes y que incluso pueden ser socios fundadores de la entidad, y otros que se califican de administradores de hecho prácticamente con competencias subordinadas al anterior y con actividades próximas a niveles cuasi administrativos.

Luego están los simples apoderados en cuyo apoderamiento se especifican las facultades que le vienen atribuidas al mismo, como es en el presente caso el de D. Leonardo como propietario real de las sociedades y es él quien decide las operaciones que han de realizarse, completamente al margen de su hermano y con absoluta independencia del mismo.

Los administradores únicos de sociedades son personas físicas o jurídicas encargadas de la administración orgánica de las sociedades externas.

Su nombramiento corresponde como regla general a los socios, siendo necesario para su validez y eficacia, además de la aceptación por parte de la persona designada, la concurrencia en ella de las condiciones legales (mayoría de edad, no hallarse incapacitado ni inhabilitado, etc.) y en su caso, contractuales o estatutarias (p. ej., tener la condición de socio) que vengan exigidas. El cargo de administrador no es por naturaleza retribuido, corresponde al negocio jurídico- societario la determinación de este extremo. De igual modo, dependiendo del tipo de sociedad de que se trate, el cargo puede ser conferido por tiempo determinado por tiempo indefinido.

Al tratarse de un cargo fiduciario, los socios pueden revocar a los administradores en cualquier momento (con alguna excepción en el caso de las sociedades personalistas).

Por otra parte, ha de subrayarse que los administradores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. De ahí que en otro caso, puedan incurrir en responsabilidad tanto por los daños que causen al patrimonio de la sociedad (acción social de responsabilidad) como al patrimonio personal de algún socio o de tercero (acción individual de responsabilidad). Los administradores, en fin, han de ejercitar las facultades representativas que ostentan dentro de los límites del objeto social, si no quieren incurrir eventualmente en responsabilidad frente a su sociedad.

Así, pues, la administración de sociedades es una actividad legal y reglada, regulada en nuestros más importantes Leyes civiles y mercantiles y, en consecuencia, la aceptación del nombramiento como administrador de una o más sociedades no supone, en principio, indicio alguno de ilegalidad.

Cierto es que estamos hablando del mundo del 'deber ser' y habrá que resolver las posibles dicotomías que puedan producirse con la realidad. Pero, como es natural, correría a cargo de las acusaciones acreditar cuando se ha producido una real y efectiva extralimitación en las funciones legítimas de un administrador societario.

Y al respecto, el Tribunal entiende que no caben reglas generales, sino que habrá que analizarse caso por caso, atendiendo a circunstancias tales como administración real y efectiva o puramente formal, tiempo ejercido en funciones de administración, beneficio económico obtenido como consecuencia de dicha labor, número de operaciones comerciales realizadas en tal concepto, naturaleza y trascendencia económica de las mismas, cualificación profesional del sujeto etc.

Pues bien, en el presente caso la figura de D. Leonardo no es ni siquiera la de administrador de hecho, sino un simple apoderado, eso sí con la confianza de su hermano, pero que se dedica a firmar los contratos con clientes ya preparados por los servicios administrativos de la entidad y con el visto bueno del Administrador Único que es quien real y únicamente tiene la facultad de autorizarlos.

Así resulta, reiteramos, de las diversas declaraciones afectadas por este acusado, por los testigos y por el propio D. Norberto quien admite lisa y llanamente que era él como Administrador Único de las sociedades quien ejercía el poder de dirección de las mismas mientras que la actuación de su hermano era completamente secundaria y cuasi administrativa.

Siendo de resaltar como en el Procedimiento Abreviado Nº 88/16 dimanante del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Fuengirola en que se imputó a D. Norberto un delito de Apropiación indebida en una promoción similar a la ahora enjuiciada ni el Ministerio Público ni la Acusación Particular acusó a su hermano D. Leonardo a pesar de que venía realizando actividades similares a las aquí apreciadas y en la que recayó sentencia absolutoria de la Sección Tercera de esta Audiencia de fecha 24-7-20.

La misma falta de acusación del hermano se observa en el P.A. Nº 112/16 dimanante del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Málaga seguido exclusivamente contra D. Norberto por un delito de Alzamiento de bienes y en el que recayó sentencia absolutoria de fecha 10-6-21 de esta misma Sección de la Audiencia.

A mayor abundamiento, en la Sentencia que vino a declarar el ya aludido concurso como culpable, se recoge literalmente que 'aunque existan dudas sobre la intervención de D. Leonardo, estimo que la prueba aportada es insuficiente para justificar su afectación y su intervención directa y su capacidad de decisión en los hechos que han dado lugar a la calificación culpable respecto de los supuestos previstos en los arts. 164.2.5, que eran aquéllos respecto de los que se solicitaba su afectación, máxime cuando el propio Administrador Único se atribuyó toda la responsabilidad y asegura haber adoptado todas las decisiones. Por todo ello estimo que el mismo debe ser absuelto de las pretensiones dirigidas frente a él'.

Por todo ello, y excluida en el caso aquí juzgado por este Tribunal en este acusado una intervención con dirección real y resolutiva de la empresa, resulta aún más acertada la aplicación ya adelantada por la Sala del tradicional principio jurídico In dubio por reo, y en consecuencia la libre absolución de este acusado con todos los pronunciamientos favorables.

F) INTERVENCIÓN DEL ACUSADO HUIDO

En el resultado final de incumplimiento de las obligaciones contraídas pudo tener influencia la intervención de un individuo acusado en esta causa, pero al que no se juzga en este acto por hallarse fugado de la Justicia y declarado rebelde quien colaboraba con con la promoción captando clientes y ofreciendo ventas de estos inmuebles sin exclusividad y en cuya actuación supuestamente se han detectado irregularidades en su gestión, al parecer cobrando sobrecostes y vendiendo a compradores Inversionistas, incumpliendo la orden de que sólo tenía que vender a compradores finalistas que fuesen a utilizar la vivienda y no a revenderla, y además, se alega que no entregó determinadas cantidades percibidas por lo que se le dijo que no seguiría comercializando sus productos dándose después a la fuga.

La intervención de este individuo ha sido puesta en tela de juicio por el propio Ministerio Público en cuanto garante de la legalidad afirmando en su escrito de acusación que 'efectuó otra serie de operaciones, en las que cobró a los interesados determinadas cantidades a cuenta de viviendas, de las referidas promociones sin haber formalizado contrato alguno, liquidando, en alguna ocasiones, las cantidades recibidas en concepto de depósito con los otros acusados, a nombre de las distintas empresas del Grupo Mirador, y en ocasiones, no ha logrado justificar mínimamente la entrega a ninguna de las empresas promotoras. 'Añadiendo después que este individuo entregó parte del dinero cobrado a los promotores sin que se haya podido determinar 'en que proporción'.

En definitiva, tal como se ha reflejado en el relato de hechos probados de esta resolución, dada la declaración de rebeldía de este individuo a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, y su consiguiente no comparecencia al plenario ha determinado que la Sala no pueda conocer con la precisión suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio respecto de los otros dos acusados, las cantidades que retuvo en concepto de comisiones por su labor de intermediario, ni aquellas otras que efectivamente abonó a aquéllos y cuya cuantía es necesario conocer para comprobar las cantidades efectivamente cobradas por los acusados y compararlas con las efectivamente invertidas en las promociones.

G) VICISITUDES.-

Tal como manifestó el Sr. Leonardo en el juicio, hay que reconocer que fueron numerosas las vicisitudes por las que atravesaron las promociones. Así, en cuanto a la Fase II viene la notoria crisis económica y se le retira la financiación quedándose con la promoción el banco.

Así manifestó que en el Complejo hotelero surge un problema arqueológico y por el nuevo Concejal de Urbanismo se firma un Decreto revocando la licencia, acuerdo que fue recurrido en vía judicial dándole la razón el Juzgado de lo Contencioso y posteriormente la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J.A, habiendo recurrido el Ayuntamiento ante el Tribunal Supremo en unificación de doctrina.

Y ciertamente en cuanto al complejo hotelero La Perla de Mirador que es un Hotel promocionado por la mercantil Empresarios Dentales SL (empresa del Grupo Mirador) al que se le concedió licencia de obras con fecha 8-2-21 sufrió diversas paralizaciones la primera porque el curso de las excavaciones se encontraron restos arqueológicos de considerable extensión y relevancia lo que determinó la paralización de la edificación, abriéndose el expediente n° 67/06 y emitiéndose informe de la Consejería de Cultural de la Junta de Andalucía de fecha 6-11-07 ordenando la conservación íntegra del yacimiento, declarando la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de la urbanización proyectada (T. V. folio 3,545 s.s), suspendiendo la ejecución de la obra hasta que se realizara un muro ecológico que protegiera los reseñados restos arqueológicos y realizado el mismo se concedió una segunda licencia de obras de fecha 4-1-06 (T. IV folios 1.901 s.s).

Asimismo con ocasión de la inscripción de la división horizontal del Hotel el día 1-1-08 el Ayuntamiento acordó revocar dicha licencia y paralizar las obras al considerar que dicho acto conllevaba el cambio el uso hotelero por el residencial extremo que contravenía la licencia concedida (T. IV folios 1.398 s.s). Dicha resolución fue recurrida en vía judicial tramitándose el procedimiento ordinario n° 743/08 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N° 6 de Málaga, recayendo Sentencia de fecha 6-6-11 revocando el Decreto de anulación de licencia, Sentencia que su vez fue confirmada por resolución de fecha 14-3-13 de la Sala de lo Contencioso Administrativa del T.S.J.A. y que actualmente se encuentra recurrida por el Ayuntamiento ante el Tribunal Supremo en unificación de doctrina.

Tales vicisitudes han sido recogidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación.

Así, respecto del Complejo hotelero La Perla de Mirador reconoce que adquirieron los acusados los terrenos correspondientes de la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Benalmádena, realizaron el proyecto y obtuvieron las correspondientes licencias, e iniciaron las obras, si bien no se concluyó la construcción dado que igualmente fueron paralizadas por la Junta de Andalucía por la aparición de restos arqueológicos.

Asimismo, el propio Ministerio Público admite respecto de las Villas Rurales de Fuente Piedra Fase II proyecto para 146 viviendas en un solar UR-6 se realizó el proyecto de urbanización y el de reparcelación, obtuvieron las correspondientes licencias y se iniciaron las obras, si bien no se concluyó la construcción dado que fueron paralizadas por la Junta de Andalucía, por la aparición también de restos arqueológicos.

En cuanto a la promoción Fuente de Piedra I reconoce que todas las cantidades recibidas por estos dos acusados fueron invertidos en la construcción de las 90 viviendas unifamiliares que integraban la promoción que contaba con la preceptiva licencia del Ayuntamiento, se procedió a la constitución de régimen de propiedad horizontal y el acta de acreditación de final de obra fue recogida en Escritura Pública de fecha 16-11-07. Las resoluciones de los contratos reseñados no han llegado a formalizarse por discrepancias en la liquidación de las cantidades entregadas a cuenta.

En consonancia con ello, es por lo que el Ministerio Fiscal no acusa por estos concretos hechos.

En el mismo sentido se practicó la prueba Testifical-Pericial de D. Samuel que era Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Benalmádenaquien en el plenario ha afirmado que la licencia concedida en su término municipal era para la construcción de un hotel y que el Ayuntamiento se alarmó cuando vinieron compradores diciendo que habían comprado un piso, lo que era incompatible con el uso hotelero, por lo que se revocó la licencia, pero reconoce la existencia de las referidas resoluciones judiciales y que los Tribunales han dicho que en tales terrenos podrían edificarse viviendas unifamiliares.

Indudablemente tales vicisitudes urbanísticas, con paralizaciones de obras incluidas y anulaciones de licencias han supuesto un serio retraso para los investigados y para el cumplimiento de los contratos con los compradores.

En cuanto a la problemática de la promoción de viviendas de protección oficial (V.P.O.) el Testigo - Perito D. Jonen base al Informe de Fomento y Vivienda manifestó en el plenario que la promoción no amplía los requisitos de vivienda protegida, como el requisito de si eres propietario de una vivienda protegida no puedes aspirar o otra, y no pueden venderse libremente sino que están sometidas a un sorteo entre personas que cumplen esos requisitos.

En el plenario el Sr. Norberto explicó que en cuanto a laCalificación de las viviendas como Viviendas de Protección Oficial (V.P.O.) esa fue la idea inicial del acusado pero que al ser adquiridas en gran parte por extranjeros, consultó con el ayuntamiento y le dijeron que no podían adquirir viviendas de protección oficial por no residir en España por lo que optó por el cambio de calificación ya que por situación y precio había tenido mucho éxito entre ciudadanos extranjeros que las querían para residir en España o como segunda residencia.

CUARTO.- Sentado todo lo anterior la cuestión a dilucidar es si se ha podido acreditar, a través de la prueba reseñada, que los acusados no han destinado el dinero recibido de los compradores a la construcción de las viviendas adquiridas.

Al respecto, s.e.u.o. contamos en las actuaciones unicamente con la prueba pericial del Informe Técnico elaborado por el Arquitecto Técnico de Málaga D. Teodosio a petición de D. Norberto, administrador Único de las mercantiles que conforman el denominado 'Grupo Mirador' o 'Mirador Corporación Inmobiliaria', al que pertenecen las mercantiles 'Promociones Coniproje SL' y 'Urbanización Valle del Rosario SL', para su presentación ante el Juzgado de Instrucción n? 14 de Málaga, en las DP 6947/07.

II.- OBJETO Y ALCANCE DEL INFORME

El objeto del presente informe consiste en aglutinar en un único documento el historial íntegro de las promociones referidas, 12 y 22 fase de nominadas 'Villas Rurales de Fuente de Piedra', de 30 y 148 viviendas respectivamente, y que se corresponden con los sectores urbanos UR-3 y UR-6 de las NNSS del municipio de Fuente de Piedra.

A tal efecto se constata y se une como anexo al presente informe, toda la documentación, jurídica, técnica y comercial, así como contratos de obra, subcontratas, presupuestos, resoluciones municipales, proyectos, visados técnicos, etc., que se ha manejado durante el transcurso de la dirección facultativa que he ejercido y que me permite poder concluir el estado real de cada una de las obras y, en su caso, lasvicisitudes que sobre las mismas se han podido producir a lo largo de su desarrollo urbanístico, tanto de gestión como de ejecución.

De dicha documentación se desprende además, total de costes directos e indirectos que le son imputables a cada una de las promociones y que, en su caso, son necesarios e ineludibles para el buen fin de los mismos.

III.- Fuente de Piedra 1ª fase, 90 Vdas. Sector UR3 NNSS

a) Datos registrales y Titularidad del terreno.

El sector UR3 de las NNSS de Fuente de Piedra, se corresponden con tas fincas registrales Nº NUM003, inscrita al Tomo NUM004, libro NUM005, Folio NUM006, y la nº NUM007, inscrita al Tomo NUM008, libro NUM009, Folio NUM010, ambas del registro de ta propiedad de Antequera.

Dichas fincas fueron adquiridas por la mercantil 'Promociones Coniproje SL' a la entidad 'Orujera interprovincial de Fuente de Piedra, Sociedad Cooperativa Andaluza', mediante escritura pública otorgada por el notario de Alameda (Málaga), D. Miguel Ángel Carmana del barco en fecha 7 de agosto de 2.002, protocolo 1239.

Dicha sociedad fue adquirida por D. Norberto, a trevés de distintas mercantiles del denominado Grupo Mirador, adquiriendo de esta farma la lularidad del terreno, y ello por un importe total de 600.090 euros, mediante escritura pública suscrita ante el Notario de Málaga, D. José Andrés Navas Hidalgo en fecha 9 de octubre de 2,003, protocolo 2116.

Posteriormente y corno consecuencia de la firma del correspondiente convenio urbanístico, se formaliza le compra del 10% del aprovechamiento urbanístico que pertenece por aplicación de la normativa urbanística vigente, al Ayuntamiento de Fuente de Piedra, abonándose según convenio, una vez descontado la parte proporcional de gastos de urbanización que le corresponden al ayuntamiento, y conforme valoración técnica de los aprovechamientos, en un total de 42.070,85 euros, que son abonados por 'promociones Coniproje SL', convirtiéndose así en el Propietario Único del sector UR-3, a los afectos de tramitación y gestión urbanística.

b) Proyectos técnicos elaborados.

Para el desarrollo y puesta en marcha del referido proyecto de 90 viviendas fueron necesarios la redacción de los siguientes instrumentos y / o proyectos técnicos.

1.- Modificación de elementos y estudio de impacto ambiental. (M.E.)

2.- Plan parcial (P.P.]

3.- proyecto de urbanización (P.U.)

4.- Proyecto de reparcelación como propietario único. (P.R.)

5.- proyecto básico y de ejecución de edificación de 90 viviendas (P.£.)

6.- certificado de fin de obra. (F.0.]

Además de estos proyectos, se han elaborada los correspondientes proyectos de instalaciones, de fontanería y electricidad, preparados, en su caso, por cada una de las empresas instaladoras y sus técnicos.

c) Gestiones administrativas, urbanísticas ante Comisión Provincial de Urbanismo y ayuntamiento de Fuente de piedra

Los trámites ante el Ayuntamiento de Fuente de Piedra se corresponden con los siguientes hitos y fechas: '

21-06-02.-Aprobación inicial del expediente de ME y estudio de impacto ambiantol, publicado en el BOP n2 145 de 30 de Julio de 2.002.

29-10-02,-Aprobación definitiva del expediente de ME de las NNSS del Sector UR3 Fuente de Piedra. Por parte de la Comisión Provincial de Ordenación de! Territorio y Urbanismo de Málaga, publicándose en el BOP 12 237, página 28, del 13 de diciembre de 2.002.

04-10-02.-Aprobación inicial del P.P. del sector UR3 NNSS, por Ayto. de Fuente de Piedra.

25-11-02.- Aprobación Provisional del P.P. del sector UR3 NNSS, por Ayto. de Fuente de Piedra.

28-01-03.-Aprobación definitiva del P.P. del sector UR3, por la Comisión Provincial de Urbanismo.

30-01-03.-Aprobación inicial del P.U. del sector UR3 NNSS, por Ayto. Fuente de Piedra.

26-02-03.-Aprobación por el Pleno de la corporación municipal del convenio urbanístico en desarrollo del sector UA3- de las NNSS, por el que 'Promeciones Coniproje Si' adquiere del ayuntamiento de fuente de piedra el 10% del aprovechamiento medio que le corresponde en virtud de la normativa urbanística vigente y que se cuantifica en 1.248 metros2 de edificabilidad, que son valorados en 75.046,31 euros a razón de 50,10 euros el metro cuadrado.

19-04-03.- Aprobación definitiva del PU, del sector UNI de las NNSS, pot el AyTo. De Fuente de Piedra.

2-05-03.-Liquidación del impuesto de Construcciones y Obras de las 90 viviendas correspondientes a la 13 fase, sector UR-3, según presupuesto de ejecución material de obra previsio en proyacto de básico y de ejecución referenciado, que ascendía a 3.388.583,37 euros, correspondiéndole una cuota tributaria de 81.326.00 euros.

01-08-03.- Constitució de garantía por importe de 16.061,99 euros y 8.100,13 euros conforme el ar? 46.c del Reglamento de Planeamiento Vigente, respecta de las obras de urbanización del sector UR3.

19-04-04.-Aprobación del proyecto de reparcelación (P.R.), como propietario único del sector UR-3 NNSS de Fuente de piedra.

28-07-04.- Aprobación de licencia de obras para 90 viviendas

20-08-2004.- Acta de replanteo e inicio de obras de urbanización y posterior ejecución de 90 viviendas, firmado por dirección facultativa.

04 06 2007.-Visado colegial del certificado oficial de final de obras.

14.11-07.- Aprobación de licencia de primera ocupación de las 90 viviendas del sector UR3 de las NNSS de Fuente de piedra y abono de tasas municipales de 2.700 euros.

d) Contratación de las Obras.- Empresas participantes.

Al igual que en el resto de promociones que desarrollaban las distintas empresas MIRADOR, la ejecución material de las obras de urbanización del sector UR-3 y de las obras de edificación del total de 90 viviendas de la primera fase, fueron ejecutadas de manera directa por las constructoras Mirador de Calahonda SL y CYO ingeniarta SL.

A su vez, dichas constructoras procedieron a la subcontratación de ejecuciones especificas de distintas fase de la obra a terceras empresas tates como:

URBANIZACIÓN

EDIFICACIÓN

TOTAL EJECUCIÓN OBRAS 5.992.809,42

Para la elaboración del listado que se detalla en el presente informe, ha tenido a la vista ta totalidad de la documentaí de obra, correspondiente a los proyectos, mediciones, presupuestos, contratos y certificaciones de obra o facturas presentados por cada uno de los distintos proveedores o subcontratistas.

No se han incluído en los costes de referencia, aquellos que provienen de la mano de obra directa, salarios, gastos fiscales (IRPF), y sociales (cuotas a la seguridad social), de los trabajadores del grupo Mirador asignados a cada una de estas obras, al no contar en el momento de la redacción del presente informe con la documental acreditativa de los mismos (TC1 y TC2), al encontrase la misma aun en sede judicial, según se me acredita por el solicitante.

Los presupuestos iniciales de proyecto de urbanización y de ejecución de 90 viviendas,ascienden según presupuesto técnico eiaborado por el arquitecto redactor de los mismos a 3.388.583,37 euros, (correspondiendo esta cifra al coste de ejecución material, no incluyéndose por tanto ni el IVA, ni los gastos generales, ni el beneficio industrial, que conlleva la ejecución de la contrata).

Las obras de urbanización se Iniclaron en fecha 20 de agosto de 2.004, según fecha de acta de replanteo, colocándose la primera piedra del proyecto en acto público presidido por la Corporación Municipal, mientras que las obras de edificación se iniciaron a continuación y se finalizaron en el primer semestre del año 2.007, constando en el zartificado de fin de obra la fecha de visado colegial del 4 de junio de 2.007, obteniéndose la licencia de primera ocupación por atuerdo o resolución municipal de fecha 14 de noviembre de 2.007.

e) Reportaje fotográfico

Se acompaña ANEXO

IV.- Fuente de Piedra 2ª fase, 146 Vdas. Sector UR6 NNSS

a) Datos registrales y Titularidad del terreno.

El sector UR63 de las MNSS de Fuente de Piedra, se corresponden con las fincas registrales nº NUM011, inscrita al Tomo NUM012, libro NUM013, Folio NUM014, y la nº NUM015 inscrita al Tomo NUM016, libro NUM017, Folio NUM018, todas ellas del Registro de Antequera.

Dichas fincas fueron adquiridas por la mercantil del Grupo Mirador, Urb. Valle del Rosarito St, siendo los vendedores D. Tomás, respecto la primera, y los hermanos Victorio, respecto la segunda, y ello mediante escrituras públicas de compraventa suscrita ante el notarioo de Málaga D. José Andrés Navas Hidalgo, en fecha 29 de octubre de 2,004, protocolo 2280, por importe de 1.500.000 euros, y las correspondientes a los hermanos Victorio, se formalizaron respectivamente ante el Notario de Málaga D. José Andrés Navas Hidalgo, de fecha 27 de diciembre de 2005, protacolo 3444/05, por el precio de 180.303 euros [D* Macarena), ante el Notario de Málaga, D. José Andrés Navas Hidalgo, en fecha 11 de enero de 2.006, protocolo 140/06, por el precio de 180.303 euros (Di Paloma), y por ultimo ante el Notario de Sevilla, D. Luis Marín Sicilia, en fecha 6 de marzo de 2.006, protocolo 608/06, por importe de 180.303 euros (D. Luis).

Posteriormente y como consecuencia de la firma del correspondiente convenio urbanístico, de fecha 16 de diciembre de 2.004, se formaliza la compra del 10% del aprovechamiento urbanístico que le pertenece por aplicación de la normativa urbanística vigente, al Ayuntamiento de Fuente de Piedra, abonándose según convenio, una vez descontada la parte proporcional de gastos de urbanización que le corresponden al Ayuntamiento, Y conforme valoración técnica de los aprovechamientos en un total de 258.267,00 euros, que son abonados por 'Urbanización Valle del Rosario St', convirtiéndose asi en el Propietario Único del sector UR-3, a los efectos de tramitación y gestión urbanística.

b) Proyectos técnicos elahorados.

Para el desarrollo y puesta en marcha del referido proyecto de 146 viviendas, fueron necesarios la redacción de los siguientes instrumentos y/ o proyectos técnicos.

1.- Modificación de elementos de las NNSS sector UR-6 (M.E]

*.- Plan parcial (PP)

3.- Proyecto de urbanización (P.U.)

4.- Proyecto de reparcelación como propietario único. (P,R.]

5.- proyecto básico y de ejecución de edificación de 145 viviendas (P.E.)

Además de estos proyectos, se han elaborado los correspondientes proyectos de instalaciones, de fontanería y electricidad, elaborados én su caso por cada una de las empresas instaladoras y sus técnicos.

c) Gestiones administrativas, urbanísticas ante Comisión Provincial de Urbanismo y ayuntamiento de Fuente de Piedra

Los trámites ante el Ayuntamiento de Fuente de Piedra se corresponden con los siguientes hitos y fechas:

25-11-03.- Presentación de proyecto de urbanización no visado, conforme la modificación de elementos en trámite del sector UR-6 de las NNSS de Fuente de Piedra

19-12-03.-informe favorable respecto de solicitud de aprobación de P.P. del sector UR- 6 de las NNS5 de Fuente de piedra.

26-04-04,-Aprobación inicial del P.P, del sector URS NNSS, por Ayto.de Fuente de Piedra.

30-06-04.- Informe favorable de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de

la junta de Andalucía del P.P. del Sector UR-6 de las NNS5 de Fuente de Piedra.

22-07-04.- Informe favorable del Delegado de la Consejería de Obras Públicas, respecto del P.P. del sector UR-6 de las NNSS de Fuente de Piedra.

30-08-04.-Aprobación definitiva del P.P. del sector UR6, por el Ayuntamiento de Fuente de Piedra.

25-08-05.-Aprobación ficencia de obras de urbanización y pago del impuesto de construcciones y obras por importe de 15.344,83 euros.

26-02-03.-Firma del convenio urbanístico en desarralla del sector URÁ- de las NNSS, por el que 'Urbanización Valle Rosario $£' adquiere del Ayuntamiento de Fuente de Piedra el 10% del aprovechamiento media que le corresponde en virtud de la normativa urbanística vigente y que se cuantifica en 2.582,67 metros cuadrados de edificabilidad que son valorados en 253,267 euros a razón de 100,00 euros el metro cuadrado.

02-08-04.- Requerimiento para constitución de garantia por importe de 41.296,62 euros conforme el artº 46.c del reglamento de planeamiento vigente, respecto de las obras de urbanización del sector UR6, valoradas en 589.951,80 euros.

13 03-06.- Aprobación de lltencla de obras para 123 y 23 viviendas (146 en total), correspondientes al sector UR-6 de las NMSS de Fuente de Piedra

25-09-06,-Aprebación del proyecto de reparcelación (P.R.), como propietario Único del sectar UR-6 NNSS de Fuente de Piedra, publicado en BOP n2 194 de 19 de octubre de 2006, página 48.

d) Contratación de las Obras.- Empresas participantes.

Al igual que en el resto de promociones que desarrollaban tas distintas empresas MIRADOR, la ejecución material de las obras de urbanización del sector UR-6 y de las obras de edificación del total de 146 viviendas de ta segunda fase, fueron ejecutadas de manera directa por las constructoras Mirador de Calahonda SL y CYO Ingeniería SL.

A su vez, dichas constructoras procedieron en su caso a la subcontratación de ejecuciones específicas de distintas fases de las obras a terceras empresas tales como:

Para la elaboración del listado que se detalla en el presente informe, se ha tenido a la vista la totalidad de la documental de obra, correspondiente a los proyectos, mediciones, presupuestos, contratos y certificaciones de obra o facturas presentados por cada uno de los distintos proveedores o subcontratistas.

No se han incluido en los costes de referencia, aquellos que provienen de la mano de obra directa, salarios, gastos fiscales (IRPF), y sociales (cuotas a la seguridad social), de los trabajadores del grupo Mirador asignados a cada una de estas obras, al ho contar en el momento de la redacción del presente informe con la documental acreditativa de los mismos (TC1 y TC2,) el encontrase la nisina aún en sede judicial, según se le acredita por el solicitante.

Los presupuestos iniciales de proyecto de urbanización y de ejecución de 145 viviendas, ascienden según presupuesto técnico elaborado por el arquitecto redactor de los mismos, a 539.951,80 eurosy 5.650.379,98 euros, respectivamente, [correspondiendo este cifra al coste de ejecución: material, no incluyéndose por tanto ni el VA, ni los gastos generales, ni el beneficio industria, que conlleva la ejecución de la contrata).

e) Hallazgo arqueológico. Paralización total de obras, delimitación del yacimiento, tramite de declaración de bien de interés Cultural.

Iniciadas las obras de urbanización y avanzadas las mismas, se produjo un importante hallazgo arqueológico, que conllevó te inmediata paralización y suspensión de las mismas, y la necesidad de contratar a un equipo de expertos, en este caso empresa homologada y designada por la propia Junta de Andalucía.

Dicho hallazgo consiste en la aparición de una necrópolis de la época Ibérica, constituyendo el mayor hallazgo argueclógico de dicha época en Andalucía, según los técnicos intervinientes y dio luger a los siguientes actos administrativos y resoluciones:

31-05-06.-oficio remitido desde la Consejería de Cultura de ta junta de Andalucía al Ayuntamiento de Fuente de Piedra, notificando la aparición casual de un importante yacimiento arqueológico y requiriendo para que se tomen las medidas de protección conforme Decreto 19/1995, Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

02-05-06.-oficio remitido por el Alcaide de Fuente de Piedra a la sociedad promotora, dando trastado de la anterior comunicación y requiriendo cumplimiento de la misma.

03-07-06.-oficio dirigido por el Ayuntamiento de Fuente de Piedra, en el que da traslado de oficio e informe de fecha 19-06-06, de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Málaga, por la que se requiere que se adopte las medidas necesarias para salvaguardar tos citados bienes en cumplimiento del deber de conservación, mantenimiento y custodia que como propietario le corresponde conformea la legislación vigente, conforme informe técnico referenciado.

25-09-06.-contrato suscrito con la entidad 'Arqueosur Málaga 5C', empresa técnica encargada de elaborar el informe de 'actividad arqueológica de urgencia de la parcela UR- 6 de las NNSS de Fuente de piedra', con un presupuesto tota! de 27.012,91 euros.

22-12-06.-oficios remitidos por la Delegación de Cultura al Ayuntamiento de Fuente de Piedra y a la promotora para que extremen las medidas necesarias para salvaguardar los citados bienes.

23-02-07,ohicia de la Delegación de Cultura por la que requiere a la promotora para que proceda de inmediato a cubrir todas las estructuras excavadas en la roca que forman la porción del yacimiento arqueológico descubierta hasta ahora.

26-06-07.-resolución del Delegado Provincia! de Cultura de Málaga, por la que 30 acuerda la autorización preceptiva para realizar la correspondiente actividad arqueológica de urgencia.

07-95-07,solicitud a la Delegación Provincial de Cultura, acompañando informe favorable, para el que se solicita la delimitación de la zona arqueológica y la liberación para su construcción de la franja de terreno correspondiente a 38 viviendas.

23-06-08.-Requerimiento a la promotora por parte de la Delegación de Cultura respecto de informe de reparos a la memaría preliminar presentada por la empresa Arqueosur SC, responsable del estudio y catalogación del yacimiento arqueológico.

11-11-08.-Resolución del Delegado de Cultura respecto a la memoría preliminar de la actividad arqueológica urgente efectuada en la parcela o sector UR-6 'La Noria', por la que se resuelve disponer Ía conservación integra del yacimiento así como iniciar expediente de decdaración de Bien: de interés Cultural (BIC).

06-03-09.-Solicitud al Ayuntamiento de Fuente de Piedra, de certificación urbanística del suelo correspondiente a las 38 viviendas liberadas por la Delegación de Cultura.

13-07-09.-autorización de la promotora a la Delegación de Cultura para que el Centro Andaluz de Arqueotogía Ibérica pueda realizar la actividad arqueológica de excavación requerida.

f) Reportaje fotográfico

V.- Gestiones comunes para la 12 y 22fase, 90 y 146 Vdas. Sector UR3 y UR6 de las NNSS de Fuente de Piedra.

Al tratase de desarrollos urbanísticos nuevos, situados en el extrarradio del municipio, lindantes úno con el otro y preverse su desarrollo de manera conjunta, en unión de una tercera fase, tembién propiedad de Grupo Miradar, se hizo necesaria una gestión integral con las compañías suministradoras de agua y electricidad, especialmente esta última, que obligó a la firma de distintos convenios, con una importante carga económica, constituyéndose dichos convenios coma imprescindibles para la obtención de las licencias de primera ocupación, respecto del sector UR-3 y de obra respecto del sector Ur-8.

20-11-06.-contrato suscrito con la entidad ENDESA ENERGIA SAU, para la construcción de un centro de distribución, redes subterráneos de media y baja tensión para electrificación de los sectores UR3 y UREA, por importe de 180 635 euros.

20-10-07.-contrato suscrito con lo entidad ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA Si, por el que se asume la parte alícuota de la potencia necesaria para los sectores UR3 y UR6, de 1890 KVA, respecto de la construcción de una nueva subestación en 'Mollina', por un importe total de 2.160.000 euros más IVA, de los que le corresponde a la promotora, un total de 136,080 euros más IVA, ast como la ejecución del paso de finea la roda a LA-180 desde subestación 'Humilladero', con un presupuesto total de 167,430,39 euros más IVA, correspondiéndole a la promotora una alícuota parte de 33.426,08 euros más IVA.

CONCLUSIÓN:

A).-Bespecto de la promoción de 30 viviendas conocida como 12 fase de 'Viviendas Rurales de Fuente de Piedra', ejecutada en el sector UR-3 de las NNSS de Fuente de Piedra, se han ejecutado al 100%, concluyéndose sus obras en julio de 2.007, habiendo obtenido la licencia de primera ocupación en noviembre del mismo año, momento a partir del cual se procedió a la puesta a disposición de los compradores y, en su caso, a otorgar escritura pública, a la que se unió la decumentación técnica exigida en legal forma a ésta dirección facultativa.

Los costes imputables a diche promoción que esta dirección facultativa ha podido comprobar en virtud de los documentos notariales, contratos y certificaciones de obra, tasas e impuestos municipales referentes a la ejecución de las obras, honorarios por proyectos y tlirección facultativa, ascienden a un total de SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (6.743.068,39 euros). En dichos rostes, no se incluyes, por no corresponder a este tácnico su valoración y comprobación, aquelios que se derivan de la gestión de la propia promoción, tales como gastos financieros, gastos notariales, y registrales, gastos fiscales de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, honorarios profesionales por la redacción de los distintos proyectos y dirección de obra, comisiones por intermediación de las inmobiliarias gestoras de las compra ventas de viviendas, comercialización, publicidad, gestión y administración especifica de cada una de las promociones en desarrallo.

B).-Respecto de la promoción de 146 viviendas conocida como 22 fase de 'Viviendas Rurales de Fuente de Piedra', ejecutada en el sector UR-6 de las NNSS de Fuente de Piedra, se ha ejecutado por la promotora, tan solo un porcentaje parcial de las obras de urbanización, así como de un total de 38 viviendas, al haberse procedido a la paralización cautelar en primera instancia y definitiva posteriormente del resto del sector, como consecuencia de la aparición casual e imprevista de una importante necrópolis ibérica, que ha conllevado la declaración de Bien de interés cultural de gran parte del sector.

Reiniciadas las obras, tan solo respecto de 38 de las viviendas inicialmente previstas, éstas quedaron definitivamente paralizadas unte la falta de respuesta y solución técnica prestada por el Ayuntamiento de Fuente de Piedra, por cuanto que no se garantizaban,ni los suministros de agua y electricidad, ni las evacuaciones de pluviales y saneamiento, porcuanto que todas estas instalaciones habían quedado dentro de la zona afectada arqueológicamente, tesiitando por tanto que la falta de- garantía respecto de lasconexiones necesarias para la habitabilidad de las referidas 38 viviendas. desaconsejaba su continuación hasta su total solución.

Los costes imputables a dicha promoción que esta dirección facultativa ha podido comprabar en virtud de Jos documentos notariales, contratos y certificaciones de obra, tasas e impuestos municipales referentes a la ejecución de las obras, honorarios por proyectos y dirección facultativa, ascienden a un total de TRES MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL SETECIENTOS DOCE EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (3.121.712,66).

En dichos costes, no se incluyen, por no corresponder a este técnico su valoración y comprobación, aquellos que se derivan de la gestión de la propia promoción, tales como gastos financieros, gastos notariales, y registrales, pastos fiscales de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, honorarios profesionales de los técnicos por redacción de proyectos y dirección de obra, comisiones por intermediación de las inmobiliarias gestoras de las compra ventas de viviendas, comercialización, publicidad, gestión y administración específica de cada una de las promociones en desarrollo.

C).-A los costes directos imputables a cada promación, anteriormente reflejados, hay que incorporar la cuota que le corresponde a cada sector, UR3- y UR-5, respecta de los compromisos económicos asumidos con las compañías ENDESA ENERGIA SAU y ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL, que ascendían: a 160.636 euros, en cuanto a la primera, así como 136,080 euros y 33.486,03 euros más IVA, en cuanto a la segunda, referentes al suministro necesario para la puesta en marcha de las viviendas proyectadas.

QUINTO.

- Pues bien, dicho Informe pericial, reiteramos único existente, es ciertamente incompleto, como reconoció el propio perito al no contar a la fecha de su elaboración con los contratos de adquisión de los compradores, no llevar la contabilidad de la empresa, ni tener acceso a los cuentas corrientes, no pudiendo, en consecuencia, determinar con exactitud el destino dado a tales cantidades.

- Pero con ser cierta tal circunstancia, no lo es menos que tampoco se ha acreditado que no se haya aplicado toda o la mayor parte de las cantidades percibidas a la construcción de tales viviendas, al no haberse presentado por las acusaciones una prueba perecial contradictoria que pudiera ilustrar al Tribunal de lo realmente acontecido.

- No puede soslayarse la intervención de un tercer acusado al que no se juzga en este acto ni afecta esta resolución, respecto del que expresamente se reconoce por las acusaciones que no se han podido determinar las cantidades concretas que llegó a entregar a los Sres Norberto Leonardo por la comercialización de las viviendas una vez descontadas sus comisiones, siendo, a juicio de la Sala, esencial dicho dato para determinar si unidos a los gastos acreditados se alcanzaría la totalidad o gran parte de las cantidades aportadas por los compradores.

- Tampoco puede soslayarse, aunque no se haya apreciado la excepción de cosa juzgada la gran similitud de algunas operaciones aquí enjuiciadas con otros procedimientos mantenidos contra estos investigados que fácilmente inducen a confución.

- Ha de tenerse en cuenta también el tiempo transcurrido desde la realización de los hechos enjuiciados, 14 años, la complejidad de las operaciones realizadas por los acusados, la pluralidad de las mismas y las distintas vicisitudes acreditadas y narradas en esta resolución, no pudiéndose convertir al Tribunal sentenciador, dicho sea con todo respeto, en un órgano contable que puede suplir las insuficiencias en esta materia ofrecidas por ambas partes del proceso.

- Por todo ello, reiteramos que hemos de acordar la libre absolución de ambos acusados en base al tradicional principio jurídico In dubio por reo.

Vistos los artículos 141, 142, 144, 239, 240, 741, 742 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Norberto. y Leonardo libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de Apropiación indebida agravado de que se les acusa, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra los mismos, y reclámese del Sr. Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas conforme a derecho, declarando de oficio las costas procesales y haciendo expresa reserva de acciones civiles a quien se considera perjudicado para que pueda defender sus intereses en dicha vía jurisdiccional.

Y así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública el día de la fecha, de lo que doy fe.