Sentencia Penal Nº 556/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 65/2004 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION SEGUNDA

Rollo nº 65/2004

Sumario 15/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tortosa

SENTENCIA

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª Macarena Amparo Mira Picó

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

En Tarragona, a trece de septiembre de dos mil siete.

Visto ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona el sumario 15/04 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tortosa, seguido por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, contra Juan María , nacido en Castellón de la Plana el 10 de octubre de 1981, hijo de Pedro y María Rosa, con DNI núm. NUM000 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendido por el Letrado Sr. Torres Forner; y contra Felipe , nacido en Zaragoza el seis de octubre de 1980, hijo de Pedro y María Rosa, con D.N.I. núm. NUM001 , en libertad por esta causa, representado por el procurador Sr. Farré Lerin y defendido por el letrado Sr. Sierra Xauet; interviniendo como acusación particular el ciudadano ucraniano Jose Ignacio , con la representación procesal de la procuradora Sra. Yxart Montañés y la defensa del abogado Sr. Curto Escardó; y ha sido

parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María José Osuna Cerezo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial D. José Pedro Vázquez Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el juicio en el lugar, día y hora señalados se practicaron las pruebas pedidas por las partes, que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con anterioridad, en su totalidad, con el resultado que puede verse en el acta y grabación correspondientes, y finalizada la práctica del conjunto probatorio el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones por escrito que presentó en el momento, facilitando copia del mismo a las demás partes, y que consta unido al rollo de sala, del que cabe destacar que consideraba que los hechos, a su parecer, eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículos 138 y 16 del CP , y de otro delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.3º de la misma Ley Orgánica , de los que consideró autores a Juan María y a Felipe , concurriendo -en Felipe - la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante por analogía a la eximente incompleta de trastorno mental del articulo 21.6 en relación con el art. 20.1, con el 21.1, todos del Código Penal , respecto del delito de homicidio, y la circunstancia atenuante - tanto en Juan María como en Felipe - de reparación parcial del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal , por todo lo que solicitó la imposición de las penas siguientes: a) para Juan María , siete años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el delito de homicidio; y un año y seis meses de prisión, con la misma inhabilitación, por el delito de tenencia ilícita de armas; y b) para Felipe , cuatro años y once meses de prisión, por el delito de homicidio, y un año y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, y en ambos casos la misma inhabilitación que la explicitada respecto de Juan María . Además, el Ministerio Fiscal interesó que se prohibiera a ambos acercarse a la víctima y a la que fuera su esposa, conforme al art. 57 del Código Penal, a una distancia mínima de 500 metros, por un periodo de diez

años. También pidió el Ministerio Fiscal condena a Juan María y Felipe al pago de costas y como responsabilidad civil indemnizaran a Jose Ignacio en la suma de 7.380 euros por lesiones, más 68.130,90 euros por secuelas, más 90.000 euros por la incapacidad permanente absoluta. La acusación particular se acabó adhiriendo en todo a la recién descrita acusación pública, con una sola salvedad: entendió que, en concepto de responsabilidad civil, la víctima habría de recibir de los acusados la suma total de 233.214,64 euros.

SEGUNDO. Las respectivas defensas mostraron su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, rechazando la autoría de los acusados, solicitando la libre absolución de éstos.

TERCERO.- El Tribunal concedió la última palabra a cada uno de los acusados y se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se declara, lo siguiente:

En la noche del cuatro al cinco de junio de 2004, en el interior de los baños de la discoteca Las Carpas del Riu, en Tortosa (Tarragona), que inauguraba la temporada de verano en esa noche, alrededor de las 3,30 horas, los hermanos, de padre y madre -a pesar de sus apellidos no coincidentes-, Felipe (apodado El Zapatones ) y Juan María , hablaban en alto entre sí y con otros dos hombres que les acompañaban, y que no han sido identificados en la presente causa, lo que motivó que por parte de una persona de la seguridad de la discoteca, el jefe de sala (que está identificado, si bien en la presente causa aparece como testigo protegido núm. 3), se dirigiera a ellos, preguntándoles si tenían algún problema, a lo que uno de ellos les respondió que ninguno, y les invitó a que salieran del baño. Dicha persona pensó de ellos, después de observarlos, que podrían generar algún problema, y que en el baño podrían estar sopesando la posibilidad de vender alguna droga, al menudeo; con el fin de que efectivamente salieran del baño ordenó a Jose Ignacio -que en esa noche trabajaba como persona de seguridad en la discoteca- y a algún otro compañero de éste, que les acompañaran a

salir del baño. Así quedó el episodio. Una hora más tarde, aproximadamente, alguno, varios o todos los miembros del cuarteto referenciado entablaron una discusión, en la puerta de la discoteca, con una o más personas que actuaban con la función de porteros, todos varones, de manera tal que éste o éstos dispusieron que ninguno de los cuatro pudieran entrar en el interior de la misma. Se trataba de que uno o más de los citados integrantes del cuarteto no atendió las indicaciones de uno de los porteros. Los cuatro resultaron contrariados porque su deseo era introducirse otra vez en el local. Fue entonces cuando los dos hermanos decidieron dar un escarmiento, un golpe de efecto, una demostración de fuerza, y para ello se subieron al vehículo en el que habían llegado, horas antes, y, bien recorrieron la corta distancia (no más de 30 kilómetros de carretera) que había y hay entre el lugar de la discoteca y su domicilio, situado en Amposta (Tarragona), en donde tenía, uno de los dos, una escopeta de caza con cañones recortados, bien, simplemente, ya tenían ese arma en ese vehículo, mas en todo caso resolvieron utilizarlo en contra de los vigilantes, a quienes consideraban sumamente osados por haberles negado la entrada en la discoteca. De suerte que, alrededor de las 6,20 horas de ese día cinco de junio de 2004, se personaron, los cuatro, en la zona de aparcamiento de vehículos contigua, justo enfrente de las puertas por donde cabía esperar que saldrían las personas que habían trabajado en esa noche para la discoteca, y en el momento en que vieron, desde cierta cercana distancia, que comenzaban a aparecer. Y en efecto, llegando a reducida velocidad, hacia adelante, hicieron giro a la izquierda apenas a una decena de metros de una de las puertas, y en el momento en que Jose Ignacio se despegaba del grupo de compañeros, los citados trabajadores, que les había reconocido por el incidente del baño y encarándose hacia ellos les recriminaba en voz alta que a qué venían a ese lugar en ese momento, detuvieron el vehículo y asomando la escopeta citada por la ventanilla delantera derecha, le dispararon una vez, cuando entre el arma y Jose Ignacio habría unos cuatro metros de distancia, alcanzándole si no de pleno, si en buena medida, y de inmediato dispararon una segunda vez, con el mismo objetivo personal de acabar con la vida de Jose Ignacio , volviéndole a impactar parte de los proyectiles (perdigones) disparados. Entre el primero y el segundo disparo los dos hermanos se dirigieron a Jose Ignacio tratándole de hijo de puta, y a continuación del segundo disparo, al tiempo que el vehículo arrancaba con brusquedad para huir del lugar, el que disparó exclamó, dirigiéndose a las varias personas que por allí se encontraban, todos trabajadores y varios de éstos de la seguridad de la discoteca, que les iban a matar a todos. Ciertamente el vehículo, que no era otro que una furgoneta Renault Express, se marchó precipitadamente de allí, quedando Jose Ignacio derribado

en el suelo, pero consciente por unos instantes, los suficientes como para poder hablar a su esposa (aquí la testigo protegido núm. 1) y decirle que habían sido los gitanos, los que había sacado del baño, refiriéndose al incidente de las 3,30 horas de esa noche, ya descrito. Quien conducía la furgoneta era Juan María , y quien disparó fue Felipe .

Como directa consecuencia de los dos disparos de escopeta de caza acabados de aludir, que afectaron, principalmente, a la zona del hemitórax y hemiabdomen derechos, Jose Ignacio resultó lesionado, con perforación de la vesícula biliar e intestino delgado, presentando un cuadro de insuficiencia hepática, con laceraciones hepáticas múltiples, de todo lo que fue médicamente tratado en hospital; más tarde sufrió un síndrome febril con esputos sanguinolentos, que propició su segundo ingreso hospitalario.

Para curar de esas lesiones Jose Ignacio necesitó de trescientos tres días, de los que setenta fueron de tratamiento en un hospital, en dos periodos de 56 y 14 días, respectivamente, donde se le dispensó tratamiento médico y quirúrgico, consistente en varias intervenciones. De hecho, de no haber sido atendido por médicos de una manera afortunadamente rápida, las lesiones ocasionadas por los dos disparos hubieran puesto fin a su vida.

Además, como secuelas de las lesiones, Jose Ignacio sufre una alteración hepática leve, una extirpación de la vesícula biliar, un desorden por estrés post-traumático, una atrofia del lóbulo derecho y un número elevado e ignorado de perdigones alojados en su pulmón y abdomen derechos, por lo que es probable una nueva intervención quirúrgica, consistente en hepatectomía parcial. Y en último término, la penetración de los perdigones y la intervención quirúrgica han dejado en Jose Ignacio cicatrices.

A Jose Ignacio se le ha reconocido, por la autoridad administrativa competente, una incapacidad permanente total para su ocupación de vigilante de seguridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Puede tratarse en primer término, a propósito de las conclusiones a las que ha llegado la Sala sobre los hechos, la cuestión

de la autoría, que han cuestionado tanto los propios procesados como sus abogados, es decir, que éstos niegan haber estado en el lugar de autos.

Así, respecto de Juan María , se sostiene que en esa fecha se encontró en en Riuclar, población próxima a esta ciudad, si bien algún testigo propuesto a su instancia menciona Tarragona, como un segundo lugar.

La Sala no cree que Juan María , en este extremo, esté diciendo la verdad. En primer lugar, porque los testigos no se hacen verosímiles, al no ofrecer detalles de horas, o sea, que incluso en la hipótesis de que fuera cierto que Juan María estuviera en Riuclar, cantando y tocando la guitarra, como afirman algunos, ello no sería impedimento para que hubiera estado, sobre las 3,30 horas, en Tortosa, pues el testigo que más tarde sitúa a Juan María en Riuclar lo refiere a la una de la madrugada, o sea, que éste hubiera contado con dos horas y media para desplazarse entre Riuclar y Tortosa, siendo ese tiempo más que suficiente para recorrer esa distancia en automóvil.

En segundo término, el propio desarrollo del procedimiento llevan a pensar que las referencias a la estancia en Riuclar son meras estrategias defensivas que o bien no se corresponden en absoluto con la realidad, o bien resultan irrelevantes: nos referimos a que el propio Juan María , cuando presta declaración en el juzgado de instrucción, en un primer momento, no menciona en absoluto que hubiera estado cantando y tocando la guitarra en Riuclar en la noche de autos. Cuando aparece este dato ya llevaba en prisión provisional algunos meses. Se diría que la referencia a la noche de cante brota con la precisa finalidad de que se decidiera por parte del Juzgado de Instrucción un cambio de la situación personal. En todo caso, los testigos, cuando eran preguntados por horas, por detalles, han ido contestando de manera que evidenciaban que las horas del cante distaban mucho de las horas de los hechos de autos.

En cuanto afecta a Felipe , éste ha afirmado que se encontraba en Santander por las fechas de los hechos, y que incluso estuvo meses.

Tampoco le cree la Sala, al menos en cuanto al primer inciso. Sabiendo como sabía, porque el suceso se hizo enseguida de dominio público en la zona, y mucho más entre el grupo de personas que por

razones de amistad, vecindad etc. se relacionaban con Felipe , que estaba la autoridad policial sobre el caso, bien pudo alegar que él nada tenía que ver con él, por el convincente método de presentarse en Santander en una comisaría, por ejemplo. Este argumento es más persuasivo aún si consideramos que supo que su hermano Juan María estaba en prisión. Significativo resulta, por cierto, que éste, al declarar en el juzgado, llegara a afirmar que Felipe se hubiera escapado; sin duda quedaba convencido de que Felipe , por alejarse del sitio, se había librado de cualquier responsabilidad sobre los hechos.

Tal vez Felipe no contaba con que un perito propuesto a su instancia, el doctor Julián , declarara en el juicio que vio a Felipe , para reconocerle en aras al informe que más tarde emitiría, en Barcelona, en su propia consulta, precisamente en unas fechas en las que Felipe tiene dicho que estaba en Santander. Ese mismo doctor manifestó que cuando reconoció a Felipe presentaba lesiones en el cuello, lo que encaja con ese segundo episodio en la puerta de la discoteca, en el que a Felipe se le impidió la entrada, incluso poniéndole la mano encima.

Si lo anterior se combina con que dos testigos afirman haber visto a Juan María y a Felipe en el lugar de autos, la Sala, que estima que tales dos testigos (la testigo protegida núm. 1 y el propio Jose Ignacio , no otros) convencen de estar diciendo toda la verdad. En concreto, tiene interés, respecto de la testigo núm. 1, que era la esposa de Jose Ignacio , en el día de autos -a la fecha del juicio se encuentran separados, según sus propias manifestaciones-, y que afirma, con una rotundidad que despeja cualquier duda, sobre su conocimiento sobre los dos hermanos, y que la misma afirma que vio con sus propios ojos a éstos salir del baño, al lado de su marido Jose Ignacio , sobre las 3,30 horas, y que se dio cuenta de que había existido algún problema con ellos, e incluso indica, convenciendo, de que los conocía muy bien, y por qué los conocía.

Es cierto que el incidente de los disparos, el que de verdad nos ocupa, no fue presenciado por dicha testigo núm. 1, en su totalidad, sino sólo en parte, pero sí por Jose Ignacio , que le dice a su mujer, en momentos sumamente críticos en los que razonablemente podría esperar que esas fueran sus últimas palabras -de hecho lo fueron durante un tiempo, pues entró en coma-, que los que le habían disparado habían sido los gitanos, los mismos del baño, de donde

cree este tribunal que, en efecto, Felipe y Juan María fueron quienes ocupaban los dos asientos de la parte delantera de la furgoneta.

Aunque el reconocimiento judicial que llevaron a cabo en la fase sumarial no es, respecto de Jose Ignacio , del mismo nivel de seguridad que respecto de la testigo núm. 1 -un motivo más para convencernos de que ésta conocía bien a los dos hermanos, de antes de los hechos, como ha declarado siempre, hasta decir que, de haber sabido ellos que Jose Ignacio era su marido, nunca le hubieran atacado-, la Sala sigue persuadida de que los dos, Felipe y Juan María , fueron los autores del infortunado suceso.

II. En la Sala, Jose Ignacio apostilló esta idea, y con ello debemos entrar en una cuestión que también suscitaron las defensas, y que forma parte del tema de la autoría que estamos abordando.

Jose Ignacio , en el momento del juicio, no era testigo protegido, y en el acto del juicio tenía la posibilidad de ver de modo franco y abierto a las dos personas que estaban en el banquillo, que eran Felipe y Juan María . También éstos le podían ver a él. De hecho, entró Jose Ignacio en la Sala y, como primer acto, les dirigió una mirada intensa de inequívoco reproche. Es altísimamente improbable que Jose Ignacio , en ese momento, se equivocara, es decir, que tomara a las dos personas del banquillo por quienes eran los autores, pero de modo erróneo. Toda su declaración testifical estuvo presidida por la idea de que eran los que tenía dos metros por detrás quienes le habían disparado.

Que un testigo, víctima además, acusación particular además, vea a las personas que están siendo enjuiciadas no sólo es lícito, sino preceptivo, y si algún impedimento se pone en ello nunca será para ocultar a las personas sometidas al proceso respecto de un testigo, sino a la inversa, en aras a la protección de éste, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

Que ese acto no es un reconocimiento en rueda, de los que contempla el art. 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para ser realizado como prueba sumarial, es muy evidente, y las consecuencias de convencimiento del tribunal podrán ser unas u otras, siempre sin olvidar el momento en el que está mirando quien es preguntado, y la situación y demás circunstancias del momento.

Pero nótese que, hasta aquí, la Sala no ha considerado que ningún testigo, diferente de Jose Ignacio , que no era protegido, y de su mujer -que sí lo era, pero que nunca vio a los dos acusados en el acto del juicio, y que los reconoció redondamente en sede sumarial- le hubiere persuadido sobre la autoría. Porque en realidad, y esto tiene gran importancia, no hay más reconocimientos en rueda que los de Jose Ignacio y su mujer, y por lo tanto entiende la Sala que, sin un reconocimiento en rueda previo, lo que diga un testigo sobre la autoría de los hechos tras mirar a los procesados sentados en el banquillo no tiene fuerza probatoria bastante para obtener la convicción judicial, y de ahí que, ni hasta ahora ni luego, se haya dicho ni se vaya a decir que ninguno de los testigos, aparte de Jose Ignacio y su entonces esposa, hayan reconocido a los acusados, aunque así haya sido, pero en el juicio, y no antes, lo que, a este tribunal, no le sirve como prueba ni le convence de nada.

En todo caso, por cerrar la cuestión, significar que no hay ilicitud ni contravención alguna a norma procesal que se permita a un testigo protegido, en el juicio, mirar a los procesados a través de un agujero practicado en un biombo, porque los protegidos son los testigos de los procesados, y no viceversa. De no existir estatuto de protección, a nadie se le hubiera ocurrido que una pregunta a un testigo sobre si los procesados eran o no eran mereciera comentario alguno, pues es llano que la respuesta que diera se valoraría no como un dato aislado, sino teniendo en cuenta, primordialmente, que ya los estaba viendo en un banquillo, y que podría dejarse llevar por la inercia de la autoridad, que ya habría cuidado de sentar en el banquillo a quien debía.

Por lo tanto, y en resumen, que la Sala queda convencida de que eran Felipe y Juan María los que iban en la furgoneta por las explicaciones que anteceden, entre las que descuellan, cómo no, las declaraciones testificales, si bien no debe olvidarse que un dato es particularmente interesante: tanto Felipe como Juan María , en el momento de los hechos, tenían su respectiva furgoneta Renault Express (constan en los autos, piezas de responsabilidades civiles, documentos de Tráfico), curiosamente ambas matriculadas por vez primera en 1988, una en Tarragona y otra en Murcia, o sea, de unos 16 años en 2004 y, por tanto, "viejas" en el concepto común o coloquial, y es cierto que todos los testigos afirman haber visto que los autores llegaron al lugar en un vehículo de esas características.

Esto explica que no aparecieran restos de los disparos después de que una de las dos furgonetas fuera analizada por peritos: fue la otra furgoneta, la de Juan María , la que se utilizó en el día de autos.

Es también indicio, a efectos meramente identificativos, la mención a la etnia, por cuanto tanto Juan María como Felipe se reconocen pertenecientes a la etnia gitana, y en todo momento, ya desde el incidente del baño, se atribuyeron los hechos a personas de ese grupo étnico. Cierto que son muchísimas personas las que lo integran, pero debe notarse que, de nuevo en esos momentos en que Jose Ignacio podía esperar su muerte, después de recibir dos disparos a corta distancia, vuelve a incluir la referencia a los gitanos con fines de identificación, sin duda movido porque se supiera quienes habían sido los autores, para que fueran castigados.

III. Meses adelante, no obstante, acontece que se producen contactos entre los acusados y Jose Ignacio y su mujer, a través de profesionales, y los mismos, que se centran, básicamente, en la conveniencia y el monto de una indemnización, son en sí mismos indicios, si no pruebas, de que Felipe y Juan María -en el nombre de ambos cursan las negociaciones- de que fueron autores de los hechos, pues no se comprende, en modo alguno, que ajenos a la jurisdicción entreguen una suma de importancia, cual es la de 30.000 euros, sin el soporte de la autoría, de la responsabilidad. En este mismo capítulo puede insertarse la afirmación última de Felipe , en su derecho a la última palabra, consistente en que Jose Ignacio y/o su mujer, después de los hechos, en una ocasión le habían dicho que si les daba 25 millones (de pesetas, entendemos todos), retiraban las acusaciones, quejándose él, Felipe , de que le querían sacar el dinero, de que les habían visto -a él y a Juan María - cara de ricos. Es llano que una conversación así presupone la autoría de la que está Sala queda convencida, y que reduce el "problema" a una indemnización.

IV. La Sala cree que quien disparó fue Felipe , aunque conviene en que ésta es una cuestión que no tiene traducción en la responsabilidad, en la medida en que el concierto para la comisión del hecho está evidenciado no sólo porque los dos hermanos se hallaran juntos, y se hubieran visto contrariados por lo mismo, sino porque, sobre todo, el hermano que no disparaba era el que condujo al otro al lugar en un vehículo -fácilmente quedaría desvirtuado el consenso de no contarse con esta circunstancia: el vehículo como instrumento crucial a la comisión del hecho- con la finalidad y consciente de que

dispararía, o sea, de pleno consuno con él. Lo cree porque la furgoneta era la de Juan María , y es arraigada costumbre la de que sea su dueño respectivo quien conduzca el vehículo. La posibilidad de equivocación entre ellos es elevada, porque físicamente son muy semejantes los dos hermanos. La declaración de Juan María , consistente en que él no había pagado nada a Jose Ignacio porque él no le había hecho nada, se entiende bien en su propia dialéctica: para él, es irreprochable conducir la furgoneta con el fin de que su hermano le pegue dos tiros a un tercero, porque, en su concepción y modo de razonar, no es él quien se los pega, ni tiene él en sus manos el arma ni aprieta el gatillo, luego no se siente responsable. No obstante, es lo cierto que los documentos que recogían todo lo relativo a los 30.000 euros, y que obran en lo actuado, afectan tanto a Felipe como a Jose Ignacio .

V. Y siguiendo con las explicaciones sobre la convicción judicial acerca de los hechos, resta por tratar lo que concierne al arma: una escopeta de caza de cañones recortados. El hecho cierto de que el arma no hubiera sido encontrada no significa que no existiera y tampoco que no se hubiera utilizado. Los testigos, varios -esta vez sus declaraciones son plenamente eficaces a efectos probatorios- afirman haber visto una escopeta de cañones recortados, y las pruebas periciales, incluso las propias de los médicos, vienen a confirmar que se empleó por los acusados un arma de esa clase. No puede compartirse la opinión, ni para este hecho del arma ni para ningún otro, de que la Sala no cuente con pruebas para convencerse de la realidad de unos hechos, en un caso como el presente en el que actúan varias personas como testigos y peritos. En nuestro ordenamiento, en el que rige el principio de libertad de valoración de la prueba, sólo con que la Sala crea la palabra de uno sólo de ellos sería bastante para que pudiera quedar desvirtuado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 . Acerca del arma contamos, además, con las pruebas periciales que efectúan peritos policiales entendidos en armas, de las que también se concluye el empleo de una escopeta de caza con cañones recortados: hay vainas y hay perdigones: es inconfundible entonces que se empleó un arma así, y que no haya aparecido no es suficiente para no poder reputar un hecho cierto su utilización por los procesados.

VI. Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, y de otro delito de tenencia ilícita de armas. De ambos son autores, según se ha

razonado, los dos acusados, que han llevado a cabo el hecho con unidad de propósito, en conjunto, realizando actos conducentes al mismo indistintamente, por más que sólo uno fuera el que accionara el disparador del arma.

En efecto, en el art. 138 del Código Penal se castiga al que matare a otro, como homicida. En el presente caso quien recibió los dos disparos no murió, por la única y exclusiva, y bienaventurada, razón de que fue asistido por médicos de un modo urgente y con éxito, desde los pocos minutos después de los hechos, y luego en hospital, y luego en un segundo hospital. Así lo ha declarado, de un modo totalmente convincente, un médico que ha intervenido en el acto del juicio, como perito, presentado por la acusación particular. El ataque es de una virulencia extrema, y la utilización de un arma de fuego, unida a las palabras empleadas, y al conjunto de actos llevados a cabo por los dos hermanos acusados, sólo es interpretable como un interés acendrado de matar, de acabar con la vida: así llegó a explicitarlo quien disparó, eufórico, incluso, después de apretar el gatillo por dos veces: "os vamos a matar a todos". El intento de matar se erige en inequívoco, entonces.

El delito de homicidio, en grado de tentativa, viene castigado con la pena de prisión de cinco a diez años, en el citado precepto, en relación con los arts. 62 y 70 del mismo cuerpo legal, salvo que la pena se redujera en dos grados, supuesto éste inapropiado según los criterios de este último precepto, dado el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, y en congruencia con esta idea han formulado sus pretensiones las dos acusaciones.

En el art. 564.3º del Código Penal se castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con la pena de uno a dos años, si se trata de armas largas que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

Es exactamente el presente caso, en el que ha sido vista una escopeta de caza con cañones recortados.

VII. En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal ha estimado que a Felipe se le debe aplicar la atenuante de transtorno mental del art. 21.6 del Código Penal , y la de reparación parcial del daño del art.

21.5 del mismo Cuerpo Legal. El resultado sería la pena de 4 años y 11 meses de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa, y la pena de un año y seis meses por el delito de tenencia ilícita de armas. A este último delito no le es aplicable la reparación parcial del daño, por cuanto que el mismo no genera el daño; es el otro delito el que lo causa, únicamente.

En el caso de Juan María , ha considerado que la pena por el primer delito debe ser de 7 años de prisión, y la pena por el segundo delito la misma que la de su hermano.

La acusación particular se ha adherido a tal petición.

La Sala, en punto a determinar la pena, considera que la atenuante de reparación parcial del daño es aplicable a los dos hermanos, pues en su nombre se verifica, en el curso del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, y habida cuenta de lo que más abajo se razonará sobre responsabilidad civil.

La atenuante de psicopatía, de lo que ha podido llamar, no sin propiedad, el Ministerio Fiscal, como impulsividad extraordinaria, que en realidad es una consecuencia psicológica no sólo de la toxicomanía, sino también del propio carácter, de la formación, del defectuoso control de los impulsos, que se residencia por la acusación pública en el supuesto abierto del art. 21.6º del Código Penal , no es tal, es decir, que para la Sala no es atenuante ninguna que Felipe , por su carácter, tenga dificultad para encajar una contrariedad, tenga propensión a reaccionar con violencia, pues no consta, del modo que querría la Sala, en todo caso, es decir, una información pericial exhaustiva, incluso extendida a una buena parte de la biografía de un hombre joven, que se vean seriamente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas; en otras palabras, que sea un sujeto de reacciones violentas, ante quienes le llevan la contraria, no se concibe como una atenuante de la responsabilidad criminal. Felipe comprende a la perfección, en todo momento, la ilicitud del hecho que se proponen los dos hermanos, y actuar conforme a esa comprensión, exactamente igual que la generalidad de los ciudadanos. No obstante, la petición de pena será tenida en cuenta y no se sobrepasará, en seguimiento del Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 20.12.2006 , donde se aprobó que el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las concretamente interesadas por las acusaciones.

Por consiguiente, las penas pedidas por las acusaciones, para Felipe , se consideran ajustadas a Derecho -con la salvedad recién expuesta- y proporcionadas al reproche que merecen los hechos, mientras que una de las de Juan María debe ser reducida, la relativa al delito más grave, en aras a la proporcionalidad respecto de su hermano, debiéndose quedar fijada en cinco años de prisión. De no hacerse así, se estaría tratando desigual a los iguales, lo que no comprendería nadie, en especial los propios afectados, y lo que casaría mal con el principio de justicia que está en el frontispicio de la Constitución Española de 27.12.1978 (art. 1 ) como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico.

Además, en virtud del art. 57 del Código Penal , y tras petición expresa de las acusaciones, se encuentra totalmente razonable que los acusados tengan prohibida la aproximación y comunicación a la víctima y a la testigo protegido núm. 1. en los términos solicitados.

VIII. La responsabilidad civil está renunciada. En realidad esta renuncia es la consecuencia de una transacción o convenio extrajudicial. Ocurrió, en el presente caso, que después de varios meses, estando en prisión por esta causa uno de los acusados ( Juan María ), entablaron conversaciones los abogados de la esposa de Jose Ignacio y de los acusados. Debe enfatizarse que, en esos tiempos, la esposa de Jose Ignacio actuaba con la plena aprobación de éste, o sea, que era su mandataria y a la vez su representante en España con plenos poderes, de modo que él aceptaba de antemano lo que ella dispusiera en todo lo relacionado con el presente caso, ausentándose del país y confiando en que sería bueno para los dos. Bajo esas premisas, la esposa cierra un trato de responsabilidad civil, de una parte aceptando que ello sería útil para que Juan María saliera de prisión, y de otra en el convencimiento de que trataba con personas insolventes, y de que precisamente bajo la presión de la prisión obtenía dinero, y que difícilmente sería capaz de obtenerlo de otra manera.

En terminos claros, que no dejan lugar a dudas, la esposa de Jose Ignacio pacta 30.000 euros en calidad de responsabilidad civil y con renuncia a cualquier pedimento que excediera de ello. Así consta en un documento que tiene fecha 4 de agosto de 2005, unido a lo actuado. Jose Ignacio tiene declarado en el juicio que encomendó sus intereses económicos, por el desgraciado suceso, a su mujer, que cobraron el dinero y lo gastaron juntos, con normalidad en un matrimonio.

La realidad es que no volvieron a reparar en el dinero del caso, indemnizatorio, hasta mucho tiempo después, ya separados, y sólo reclamando Jose Ignacio .

Sin embargo, no puede obviarse el acto anterior, cuando Jose Ignacio , según el texto, "se compromete a no pedir ni reclamar nada más y a renunciar, por consiguiente, a todas las acciones civiles que pudieran derivarse del procedimiento...". Si este tribunal obviara un texto así estaría privando de eficacia a un acto jurídico pleno, que produjo sus efectos, que fue aceptado durante meses, y que sólo ahora, por pura codicia, se pretende nulo.

Si hubiera concurrido una extralimitación de la esposa, tal vez, pero no es el caso: en puridad, ésta actúa como mandataria de su marido, mandato que se otorga verbalmente -lo que es totalmente eficaz-, y no se sale un ápice de las instrucciones del mandante cuando para éste lleva a cabo un contrato de transacción extrajudicial, por el cual elimina la acción civil que está pendiente dentro de una causa penal, transacción que borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, relación que, por cierto, se reconoce cobrada ("recibo de..."). La Sala, teniendo en cuenta todo lo sucedido a propósito de las consecuencias económicas de los hechos de autos, no puede sino respetar los actos propios de las partes, sin convalidar pretensiones que resultan incompatibles con los mismos.

IX. Las costas de este procedimiento han de ser impuestas a los acusados, por imperativo legal (art. 123 del Código Penal ), al ser declarados penalmente responsables y resultar consecuentemente condenados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertienente aplicación, y en el ejercicio de la autoridad conferida por el Pueblo de España, en el nombre del Rey,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Juan María y a Felipe , los dos como autores responsables así de un delito de homicidio en grado de tentativa como de otro delito de tenencia ilícita de armas, a las siguientes penas: a) a Juan María , la pena

de cinco años de prisión, por el primer delito, y la pena de un año y seis meses de prisión, por el segundo delito; b) a Felipe , la pena de cuatro años y once meses de prisión, por el primer delito, y la pena de un año y seis meses de prisión, por el segundo delito; c) a ambos, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo respectivo de las dos citadas penas de prisión; y d) a ambos, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a y comunicarse por cualquier medio con Jose Ignacio , y la que fue su esposa -testigo protegido núm. 1-, por el plazo de diez años, a una distancia mínima de 500 metros, respecto del lugar de su domicilio y del lugar en que se encontraren. En ejecución de sentencia, respecto de la citada testigo protegido, se dispondrá lo preciso para la efectividad del cumplimiento de esta prohibición.

También debemos condenar y condenamos a los dos acusados al pago de las costas procesales generadas por el presente procedimiento, de modo conjunto y solidario.

Y por último, en el ámbito de la responsabilidad civil, declaramos no haber lugar a lo pedido por las partes acusadoras, por entender que la acción correspondiente se encuentra renunciada, debido a una transacción extrajudicial.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.