Sentencia Penal Nº 556/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 97/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 97/08

Procedimiento Abreviado nº 255/07

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a dieciséis de septiembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Cornelio y de Isabel contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día once de febrero de dos mil ocho por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Cornelio como responsable criminal en concepto de autor de un delito de atentado y dos faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito y por cada falta la pena de cincuenta días de multa con una cuota diaria de seis euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas. Las multas impuestas se pagarán en cuatro plazos de 150 euros cada plazo, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de falta de pago de las cuotas de multa se procederá por la vía de apremio, no hallándose bienes o siendo éstos resultan insuficientes se hará efectiva la responsabilidad personal subsidiaria ya definida. Asimismo se le condena al pago de la mitad de las costas procesales y a que indemnice al agente NUM000 en 250 euros por las lesiones. Asimismo debo condenar y condeno a Isabel como responsable criminal en concepto de autora de un delito de resistencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al abono de la mitad de las costas por el delito".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA y se da por reproducido íntegramente el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- Se alza la representación procesal de Cornelio , condenado en la instancia por delito y dos faltas, invocando como motivo central de su recurso lo que estima como quebranto de de la presunción de inocencia.

Buena parte de sus alegatos los construye esa representación a partir del hecho de haberse celebrado el juicio en ausencia del mismo. Sin hallarse exenta de controversia doctrinal la cuestión, el procedimiento abreviado por delito instauró ya desde su andadura tras la L.O. 7/1988 la posibilidad de enjuiciamiento en contumacia. Se objetaba a esa alternativa legal (desde una perspectiva de la conveniencia de la presencia del acusado, lo que es absolutamente loable sea cual sea la posición que se mantenga) que necesariamente se resentía la audiencia, inmediación y, en suma, la defensa de aquel. La opción legal fue, y sigue siendo en la actualidad tras la reforma por Ley 38/2002 , la articulación de determinados supuestos (siempre con penalidad no relevante) en los que es legalmente admisible la celebración de juicio en ausencia. Decisivamente pesaron en su innovación en el ordenamiento adjetivo, y pesan actualmente en su mantenimiento, razonables y plausibles argumentos no solamente centrados en la siempre recurrente economía procesal sino de la pureza del proceso en sí, lo contrario supone dejar en manos del encausado la posibilidad de alterar el normal curso de la causa y, lo que no es menos importante, determinar que mediante sucesivas paralizaciones se diluya progresivamente el contenido de los medios de prueba, principalmente las de cargo (hasta que en supuestos extremos pueda llegarse a la prescripción de la infracción perseguida).

El principio de contradicción tampoco resulta conculcado. La ausencia voluntaria del encausado al plenario impide, como lógica consecuencia, que sea oído ante el Juzgado penal de origen ("audiatur et altera pars" consustancial a la estructura de proceso de partes y especialmente intensa en el proceso penal -así lo recordaba años atrás extensamente la STC nº 4/1982 de 8 de febrero -). Ahora bien, la salvaguarda de la contradicción se satisface con su misma oportunidad, si ésta es desatendida por el interesado no puede hablarse de conculcación de tan esencial principio.

Efectuadas las anteriores consideraciones, que el Tribunal reconoce su carácter "obiter dicta" por lo que más adelante se dirá, es obvio que premisa ineludible es el cumplimiento de las condiciones legales para el enjuiciamiento en contumacia. Dispone el art. 786,1 L.E.Crim . que "la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 , no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años". Son sus presupuestos: a) que la ausencia no se encuentre justificada; b) que haya sido citado en alguna de las formas enumeradas; c) que medie petición de parte activa y audiencia a la pasiva; d) que la pena no exceda de los límites señalados.

Todos y cada uno de tales presupuestos se ofrecen en esta causa. Es más, como se lee en el acta de juicio ante la inicial oposición de la defensa hoy apelante se le ilustra extremos esenciales y acto seguido dicha parte se aquieta a la celebración en ausencia, precisamente lo que ahora combate.

TERCERO.- Entrando en el fondo de los alegatos, el acometimiento lesivo constituye el substrato de la conducta típica del delito de atentado (en palabras de la STS de 18 de abril de 2001 , "lo esencial es la embestida o ataque violento").

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo. Como cualquier otra prueba de carácter personal ser trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. En la Sentencia "a quo" tales discursos, plurales, se aprecian coherentes y por ello susceptibles de ser valorados.

Dos consideraciones resultan obligadas. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que, como expresa la STS de 31 de octubre de 2000 , "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí establece la STS de 8 de febrero de 1999 (y reitera en lo menester la más reciente STS de 21 de diciembre de 2001) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la muy reciente STS de 27 de diciembre de 2007 , esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

CUARTO.- El motivo central del recurso formulado por la representación procesale de Isabel se ciñe a la calificación jurídica de los hechos, discrepando la representación procesal recurrente del delito de resistencia e interesando la condena por falta de desconsideración.

Impide a la Sala entrar en el fondo del alegato el hecho de no haber sido invocado en la instancia. Examinados los autos se pone de manifiesto que esa parte hoy apelante no incluyó esa calificación en sus conclusiones provisionales ni las introdujo en trámite de definitivas. Se produce así, en suma, la invocación de una cuestión jurídica no sostenida en la instancia que opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo" tributario de fulminante repulsión y así en la STS de 8 de junio de 2001 se establece que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. (SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )".

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Cornelio y de Isabel contra la Sentencia dictada con fecha once de febrero de dos mil ocho en el Procedimiento Abreviado nº 255/07 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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