Sentencia Penal Nº 556/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1034/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1034/09

Rollo 218/09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 21 de diciembre de 2009

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Jesús representado por la Procuradora Sra. Margarita Yxart Montañés y defendido por la Letrada Sra. Gisela Trillas y el recurso planteado por Secundino , representado por la Procuradora Sra. Mayte García Solsona y defendido por el Letrado Sr. Frederic Sanmillán Barbolla , contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el rollo 218/09 seguido por un delito de robo con intimidación en el que figuran como acusados los recurrentes y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- Ha quedado acreditado que el día 11 de noviembre de 2008, sobre las 19:40 horas, Secundino y Jesús , de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, entraron en el supermercado SUMA sito en la Carretera de Barcelona, nº 190, de Segur de Calafell, cogieron una botella de agua y otra de batido de los estantes. Al ir a pagarlas, cuando la empleada Carolina abre la caja registradora, Jesús salta la cinta y se abalanza sobre ella, la empuja y coge de la caja dinero y unos décimos de lotería, cuyo importe asciende a 510 ?.

Cuando la encargada del supermercado, Inmaculada , se dirige hacia los acusados Jesús saca una navaja con la que le apunta al pecho."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"CONDENO a Secundino y Jesús como autores de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de tres años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.

Acuerdo la sustitución de la pena de prisión impuesta a Jesús por la de expulsión del territorio nacional por un plazo de diez años a contar desde su expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Acuerdo el mantenimiento de la situación de prisión provisional de los acusados"

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciónes procesales de Jesús y de Secundino y, fundamentándolo en los motivos que constan en sus escritos articulando los recursos.

Cuarto.- Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal los impugnó en fecha 11 de noviembre de 2.009.

Fundamentos

Primero.- Siendo dos los recursos de apelación planteados vamos a proceder al análisis de cada uno de ellos.

En relación con el recurso de apelación de Jesús por el mismo se realizan diversas alegaciones:

1ª Infracción del artículo 5 Ley Orgánica del Poder Judicial

No se puede compartir la alegación del recurrente dado que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. La sentencia recurrida en su fundamentación jurídica razona como se llega a la conclusión de la autoría del robo por parte de los acusados, no tan solo por su propia declaración en el plenario reconociendo los hechos, si bien no la utilización de ninguna navaja, sino así mismo por la declaración de las testigos Sra. Carolina y Inmaculada , cajera y encargada respectivamente en cuanto al robo y particularmente en cuanto a Inmaculada a la que se le enseño la navaja. El Magistrado a quo razona así mismo que la testigo Sra. Inmaculada describió a la persona que le exhibió la navaja como el que llevaba un tatuaje en el cuello, rasgo físico que pudo comprobar en el plenario. A mayor abundamiento apareció en el lugar de los hechos una huella de uno de los acusados. Finalmente destacar tal como indica el Magistrado en su resolución que los dos acusados en el plenario cuando se les concedió la última palabra, ambos manifestaron su arrepentimiento por los hechos cometidos. Con la prueba practicada se ha enervado la presunción de inocencia sin que la circunstancia de que las testigos no hayan reconocido a los acusados plenamente, una no reconoció a ninguno de los dos y la otra tan solo a uno, sin embargo del conjunto de prueba practicada se llega al pleno convencimiento de que los acusados son los autores del robo cometido en fecha 11/11/08 a las 19:40 en el establecimiento SUMA.

2ª Vulneración de la presunción de inocencia

Se vuelve a incidir nuevamente sobre la presunción de inocencia y en concreto la alegación pivota sobre la circunstancia de no haberse identificado al acusado en el acto plenario. Nos remitimos a la resolución de la alegación anterior.

3ª Motivación de la sentencia

No podemos compartir esta nueva alegación, que pivota nuevamente sobre la probanza de los hechos y el razonamiento sobre tal probanza. El Juzgador de instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los procesados ha llegado a la conclusión factica que establece en sus hechos probados.

El Juez de Instancia explica las razones por las que llega a una conclusión condenatoria en relación con el delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligros del que resultaron acusados los recurrentes y valora la totalidad de la prueba ante el mismo practicada bajo parámetros de racionalidad que no resultan desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente. Así pues no puede prevalecer el criterio de parte dando una versión distinta de los hechos ante el objetivo e imparcial del Juez a quo y por lo tanto pretendiendo sustituir el convencimiento judicial, formado tras la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y expuesto de un modo razonado y razonable en la Sentencia ahora impugnada.

Del visionado y audición del acto de juicio se constata como Jesús reconoce haber entrado en el establecimiento SUMA el 11/11/08 sobre las 19:40 hora, como tras comprar un agua y un batido en el momento de pagar con una moneda de 2 ? procedió a saltar hasta el lugar donde estaba la cajera, que esta se aparta por el miedo, que se apoderó del contenido de la caja, que no exhibieron ninguna navaja en ningún momento, manifestando que cogieron el dinero para el consumo de droga. Su compañero Secundino declaró en términos similares. Que hicieron mención así mismo a su colaboración con la policía.

La testigo Sra. Carolina era la cajera del establecimiento SUMA refirió como estas personas entraron en dos ocasiones, la primera no ocurrió nada y fue ya en la segunda cuando uno de ellos en el momento que estaban pagando un agua y un batido saltó y le empujo, y se llevó el dinero que había en la caja. Que a ella no le exhibieron ninguna arma. Que el que saltó llevaba un tatuaje. No los pudo reconocer en el acto del juicio. Matizó que la inercia del salto la desplazó a ella de la caja.

Por su parte la encargada Sra. Inmaculada explica los hechos en idéntico sentido con la salvedad que ella si que refiere que le amenazó con una navaja circunstancia esta que la cajera Sra. Carolina no pudo ver dado que se había ido por un pasillo. En el acto del juicio no pudo reconocer al que le enseño la navaja.

La médico forense indicó que no hay documentación que acredite el consumo de drogas, el consumo viene exclusivamente referido por los acusados. La médico forense no pudo afirmar nada.

En la última palabra ambos acusados manifestaron su arrepentimiento por los hechos realizados.

No apreciamos que exista un déficit de motivación de la sentencia recurrida cuestión distinta es que el recurrente pretende que los hechos fueran de otra forma pero tal como se ha indicado no puede prevalecer el criterio de parte dando una versión distinta de los hechos ante el objetivo e imparcial del Juez a quo y por lo tanto pretendiendo sustituir el convencimiento judicial, formado tras la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y expuesto de un modo razonado y razonable en la Sentencia ahora impugnada.

Pretende así mismo la parte recurrente que se tenga en cuenta la manifestación de los acusados que el desencadenante de su conducta lo fue por su consumo habitual de drogas y por ello se les debería de haber apreciado la atenuante de drogadicción. Sobre dicha cuestión no se comprende la alegación del apelante cuando el mismo no propuso en el acto del juicio la referida atenuante y por lo tanto no se practicó prueba en absoluto sobre tal atenuante.

Hace mención posteriormente el recurrente que la pena impuesta es totalmente desproporcionada y basa su argumentación en que la condena impuesta no conlleva a la reinserción del condenado, haciendo mención a su estabilidad laboral. No procede acoger tampoco la presente alegación en base al razonamiento realizado por el Juzgador a quo en el fundamento jurídico quinto en el cual procede a individualizar la pena en base al tipo penal y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En relación a la individualización de la pena no se aprecia error por el Juzgador a quo al haberse tenido en cuenta las circunstancias en las cuales se produjeron los hechos: Robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso (una navaja), cometido en un establecimiento público, con la presencia de diversas personas en el local, que fueron dos los autores del robo lo que ya comporta una mayor peligrosidad y el hecho de haberse apoderado de una cantidad de dinero que asciende a unos 510 ?. La individualización de la pena ha sido realizada correctamente y así en concreto la pena para el delito de robo con intimidación con utilización de armas se pone en su mitad superior (art. 242.2 del CP ) es decir de tres años y seis meses a cinco años de prisión, sin embargo a dicha pena se debe de aplicar la atenuante de reparación del daño, por lo que de acuerdo con el artículo 66.1 del CP se impondrá la pena en su mitad inferior, por lo tanto dentro del arco que va de 3 años y seis meses a 4 años y 3 meses. La imposición de una condena de 3 años y 8 meses es ajustada a las circunstancias del caso, por lo que acabamos de indicar , siendo la pena acorde con los preceptos legales que así la regulan.

Como última cuestión el apelante en relación con el artículo 89 del Código Penal manifiesta que el condenado está totalmente integrado en la sociedad, dispone de empleo y de recursos económicos, está empadronado en Gava, donde reside con su pareja con al que va a contraer matrimonio y rodeado de familiares. Sobre dicha alegación manifestar que no se procedió a aportar o realizar ninguna prueba ni siquiera manifestación alguna en el plenario que demostrara el más mínimo arraigo en España del recurrente y en tal sentido lo analiza el Juzgador a quo, por lo que procede la desestimación de tal alegación.

Tienen que decaer pues todas las alegaciones planteadas por el recurrente.

En relación con el recurso de apelación de Secundino por el mismo se realizan diversas alegaciones:

1ª Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española

Se hace referencia por la recurrente que no hay prueba de cargo que desvirtué la presunción de inocencia entendiendo que no se acredita el hecho imputado. Sobre dicha cuestión nos reiteramos en lo que se acaba de exponer en esta resolución en relación al otro acusado por haberse alegado también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, volviendo a incidir nuevamente en que no es cierto que se haya argumentado como prueba de cargo exclusivamente la autoinculpación de los acusados sino que se ha obtenido suficiente prueba de cargo en base a la testifical de la empleada del establecimiento Suma la Sra. Carolina , así como de la encargada del mismo Sra. Inmaculada .

2ª Nulidad por vulneración de principios constitucionales y error en la apreciación de la prueba que da lugar a la infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal .

En esta alegación procede el recurrente a manifestar que los acusados no reconocieron la utilización de una navaja, que el reconocimiento fotográfico se realizo sin las debidas garantías, que se le mostraron pocas fotos y no se sabe si la policía le indujo a reconocer una de las fotografías, que no hubo rueda de reconocimiento, que la pericial dactiloscópica no fue ratificada en el acto del juicio por los peritos que la practicaron y finalmente que ninguna de las dos testigos reconoció a los imputados, haciendo referencia en cuanto a la testigo Inmaculada que hizo referencia a que podría ser uno de los dos...que el que no lleva tatuajes no participó; y en cuanto a Carolina que no los reconoció.

Como es de ver por una parte se esta indicando que se ha producido un error en la apreciación de la prueba y sobre el particular, al igual que en la alegación anterior nos reiteramos en lo dicho sobre tal punto en la contestación al recurso del otro acusado, así pues de acuerdo con el artículo 741 de la LECr el juez apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los procesados ha llegado a la conclusión factica que establece en sus hechos probados.

Cuando se produce un ilícito penal se realizan actos de investigación al efecto de la identificación del delincuente al efecto de poder dirigir el proceso penal contra una persona determinada. Para el caso de que se produzcan dudas sobre su identidad la Ley establece un procedimiento de reconocimiento en rueda por medio de una diligencia documentada. También es posible que se proceda a la identificación de los acusados ante la Policía mediante la exhibición de fotografías como vía de iniciación de la investigación del delito, y en este sentido lo ha declarado el TS en la sentencia del 10 de mayo de 1.999 entre otras, siendo una pura conjetura el que la Policía indujeses a los perjudicados a señalar a una determinada persona como autor de los hechos de los que ha sido victima. Este previa identificación fotográfica no precisa de la asistencia de abogado, ya que la diligencia tiene por finalidad averiguar la identidad del imputado.

Por lo que respecta a la rueda de reconocimiento dicha diligencia tiene carácter subsidiario y sólo se practicará cuando existan dudas sobre la identidad del acusado. Por tanto la prueba de reconocimiento en rueda no es de ejecución obligatoria, sin que por lo tanto se deba de practicar cuando sea una diligencia innecesaria por inútil. En el presente caso tras el reconocimiento fotográfico y la detención de los acusados por los Mossos d'Esquadra reconociendo los hechos no tan solo en sede policial sino también en el Juzgado instructor no tenía virtualidad alguna realizar la rueda de reconocimiento y solo se practicara cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida algunas de las partes (SS del TS de 18/11/83, 21/09/88 ) con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a los efectos de enervar la presunción de inocencia.

En el presente caso tanto las perjudicadas habían identificado a los acusados a través del reconocimiento fotográfico, como ellos mismos reconocieron los hechos (a excepción de la utilización de la navaja si bien refiere Secundino a la médico forense en el reconocimiento médico que su compañero llevaba un arma blanca) y por otra parte una prueba lofoscopica venía a avalar la identidad de uno de los acusados cuando se ha revelado su huella dactilar en el lugar de los hechos. Así pues era innecesaria la practica de la rueda de reconocimiento.

Por lo que respecta a la pericial dactiloscópica o lofoscopica se suele incluir en el testado y forma parte de la denuncia. Se tiene que manifestar que los dictámenes periciales deberán ser ratificados y sometidos a contradicción en el juicio oral para poder ser valorados como prueba. Sin embargo en criterio adoptado por acuerdo de Sala General del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.999 se indica que los informes emitidos por organismos oficiales practicados en fase de instrucción podrán ser valorados como prueba, si las partes no los impugnan expresamente. Se tiene que manifestar así mismo que la pericia técnica no pierde ese carácter por el hecho que se adjunte o incluya en un atestado policial, práctica frecuente tal como se ha dicho en este tipo de informes. Indicar por otra parte que la prueba dactiloscópica, tiene una especial relevancia como consecuencia de los avances técnicos en su obtención y debido a la fiabilidad que presenta. En este sentido, cada huella dactilar es singular, inequívoca, e invariable a lo largo de la vida humana. La pericia dactiloscópica es prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentre, es decir que permite acreditar de forma indudable que las manos de determinada persona han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas. Cuestión distinta es la relación lógica que debe producirse entre el hecho indubitado de atribución de las huellas al imputado y la comisión del hecho delictivo.

Por lo anteriormente expuesto procede desestimarse el motivo de alegación expuesto.

3ª Infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 en relación con el 20.2º del Código Penal .

Plantea el recurrente que debe aplicarse la atenuante muy cualificada de actuar bajo la influencia de drogas tóxicas y alcohol.

Refiere el recurrente que si el Juez a quo se basa para condenar en la autoinculpación sin que existan pruebas acusatorias también tiene que creerse que actuaron bajo la influencia de drogas y alcohol y en este sentido refiere que el acusado Secundino en su declaración como imputado en fase de instrucción tanto en comisaría como en el Juzgado de Instrucción refirió haber consumido cocaína. Procede el recurrente a analizar el informe forense y llega a la conclusión que Secundino es consumidor habitual de cocaína y por ello se le debe aplicar la atenuante muy cualificada de actuar bajo la influencia de drogas toxicas y alcohol.

De entrada manifestar que se parte de una premisa completamente incorrecta puesto que tal como ya se ha analizado el juzgador a quo no ha procedido única y exclusivamente a dictar una sentencia condenatoria basándose única y exclusivamente en la autoinculpación sino que tal como se ha dicho la enervación del principio de inocencia lo ha sido por otras diversas pruebas, no tan solo por la autoinculpación (diríamos autoinculpación parcial ya que no reconocen la utilización de una navaja). Por otra parte manifestar que la apreciación de una circunstancia que modifique la responsabilidad criminal no queda al arbitrio de quien la alega en su beneficio, sino que es necesario que pruebe la misma. Sobre esta probanza la única prueba practicada ha sido la pericial de la médico forense del que cabe hacer mención expresa en el sentido de que Secundino refiere ser consumidor habitual de drogas y alcohol si bien no constan pruebas objetivas al respecto; que en el momento de la exploración no se aprecian alteraciones psicopatológicas que menoscaben su capacidad cognoscitiva y volitiva; por lo que respecta al momento de los hechos refiere la doctora que si Secundino hubiera tomado la dosis que el refiere, sería de esperar una alteración en las funciones cognitivas y/o volitivas que probablemente dificultaran o modificaran su conducta.

Vemos pues que no hay prueba alguna que demuestre que Secundino actuó influenciado por el consumo de drogas o alcohol.

4ª Infracción de ley por inaplicación del artículo 21.4 en relación con el 21.6 del Código Penal .

Refiere que su defendido colaboró con la justicia para identificar a la persona que le acompañaba. Que la policía no tenía ningún indicio de quien era el otro acusado.

La atenuante prevista en el artículo 21.4 CP ("haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades").

A modo de premisa debemos recordar, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (STS de 22 de octubre de 2001, 13 de julio de 1998 ), que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades, consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, atendiendo a un criterio objetivador, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.

Así en STS de 3 de octubre de 1998, 15 de marzo de 2000, 2 de abril de 2003 entre otras, se pone de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito, destacando el elemento cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial deben entenderse comprendidas las diligencias policiales, como primeras actuaciones de investigación que necesariamente han de integrase en un procedimiento judicial (SSTS 23.11.2005 con citas en las sentencias 20.12.83,15.03.89, 30.03.90 ...)

No obsta el que se haya abierto la investigación como se establecía en la regulación anterior, sino que el efecto atenuatorio se producirá también si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito radica en que la confesión prestada cuando la autoridad ya conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliador a la investigación.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, de modo que solo podrá verse favorecida la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la que luego es comprobada, introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS 22/01/97, 31/01/2001, 20/02/2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada se opone a los derechos constitucionales de no declarar contra si mismo o no confesarse culpable, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC 75/87 de 25 de mayo ).

En la STS de 255 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que son los siguientes:

1º un acto de confesión de la infracción.

2º el sujeto activo de la confesión ha de ser el culpable

3º la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º la confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º la confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él.

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.4 CP, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, como dice la STS de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales, y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ),

Así nuestro TS considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado , las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el CP, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último , aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

En suma, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28/01/80 (SSTS 27/03/83, 11/05/92, 03/02/95, 05/01/99, 07/01/99, 27/01/03 o la de 02/04/04).

En casos concretos , se ha acogido por la Sala 2ª del TS (10/03/04 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (SSTS 20/10/97, 30/11/96, 17/09/99 o 25/11/04 ).

En el presente caso Secundino no fue a confesar el ilícito cometido sino que es a raíz de su detención es cuando manifiesta datos del otro coautor de los hechos, así como reconoce que sustrajeron el dinero, no obstante la confesión no es completa puesto que no reconocen la utilización de una navaja así pues su confesión no reúne los requisitos para que le sea de aplicación la atenuante del 21.4 en relación con el 21.6 del Código Penal .

Procede pues desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Secundino .

Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena en costas de esta segunda instancia a la parte apelante por mitad a cada uno.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Secundino y Jesús

contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona con fecha 22/09/09 y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR la misma en todos sus extremos.

Se condena en costas de esta segunda instancia por mitad a cada uno a los apelantes.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.