Sentencia Penal Nº 556/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 103/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 103/12

Diligencias previas nº 40/06

Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Aureliano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1947 en Barcelona, hijo de Manuel y María Luisa, vecino de Viladecans (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. Alcober Teixidó y representado por el/la Procurador/a Sra. Oria Pérez, siendo partes el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Florentino defendido por el/la Abogado/a Sr. Oliveras Vivancos y representado por el/la Procurador/a Sr.Taulera Salvador.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución por inexistencia de delito.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del arts. 250.1.1° del Código Penal , solicitando le fuera impuesta al acusado como autor la pena de 6 años de prisión; debiendo indemnizar a Florentino en 42.000 euros.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra documentado.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- La Sociedad Astress 2020 S.L. se constituyó el 16/12/1999 siendo su objeto social la promoción inmobiliaria y fijando su domicilio social en la calle Ferran i Clua de la población de Viladecans (Barcelona).

En fecha 8 de abril de 2002 el acusado Aureliano , mayor de edad y de ignorados antecedentes, adquirió la totalidad de las participaciones de la citada empresa, convirtiéndose así en socio y administrador único de la misma. Posteriormente, el día 17 de junio del mismo año adquirió, en representación de la referida mercantil, el solar nº 8 de la calle Antonio Machado en la referida población, solar en el que se proyectaba la construcción de un edificio.

SEGUNDO.- A través de una tercera persona, los cónyuges Martina y Jose María contactaron con el acusado a tener conocimiento del proyecto de edificación. Éstos, que se encontraban interesados en la adquisición de un local comercial a construir en el referido solar, gestionaron la compra en nombre del padre de la primera, Florentino , de una de las viviendas por construir. A tal fin suscribieron con el acusado un contrato privado de compraventa en fecha que no consta del mes de septiembre u octubre del 2004.

En dicho contrato el acusado se obligaba a la edificación de un inmueble en el repetido solar, conviniéndose el precio de la vivienda en 216.868 euros y recibiendo en dicho acto 42.000 euros en concepto de reserva. Dicha obra no se llegó a realizar, encontrándose sin vigencia la licencia de edificación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa sostenido por la parte acusadora particular.

SEGUNDO.- La tesis acusatoria toma decididamente como referente la figura conocida como negocios jurídicos criminalizados, a la que oponen tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado un mero y reconocido incumplimiento contractual que, conforme a la tesis que sustentan conjuntamente, posee su solución en orden jurisdiccional distinto al tratarse de responsabilidad civil derivada del contrato.

Ante todo, una cuestión preliminar debe preceder al resto de consideraciones: los hechos sometidos a enjuiciamiento se corresponden en exclusiva a la compraventa de la vivienda que iba a habitar el querellante, toda vez que ese dato fáctico es el único que se sustenta en las conclusiones definitivas de la parte acusadora particular, con exclusión de las otras dos operaciones que sí menciona el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva que, aunque puedan tomarse como referente periférico de la conducta que se imputa como defraudadora a fin de, según la tesis acusatoria, demostrar el correspondiente dolo, no se integran en el 'factum' de tal imputación.

Sentada la imprescindible puntualización anterior, dicha tesis acusatoria partiría, para sostener la existencia del delito y arrancando de dolo antecedente (que, no cabe olvidar, es el típicamente relevante) y no subsiguiente, de la siguiente trama: el acusado convence a la hija del querellante y a su esposo de su firme propósito de llevar a cabo una edificación, proyectada, cuando lo único que pretendía era enriquecerse a costa de ellos (singularmente por la necesidad de atención cercana de su padre, debido a su precaria salud), sin tener ninguna intención de edificar.

Sobre los negocios jurídicos enunciados, tiznados de criminalidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que 'será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración' ( STS de 3 de abril de 2001 ). Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que 'para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.'

Resulta pues decisivo en tal suerte de 'puesta en escena' que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento, una vez la parte contraria cumple el suyo. Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes. En palabras de la STS de 24 de junio de 2008 : 'la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente'.

TERCERO.- Llama poderosamente la atención del Tribunal la extraordinaria ausencia de mínimo rigor exigible en la operación proyectada, no ya por cuanto el contrato (que por copia se inserta en los presentes autos) posee un más que difuso clausulado (basta reparar en que, siendo obra futura, no existe concreción del término de construcción) sino, ya en el terreno de lo insólito, siquiera se consigna la fecha de su suscripción (valga como referente que las fechas que se indican como de su celebración en las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular son distintas). Tan elevado grado de falta de formalidad repercute, como no puede ser de otra forma, en el grado de certeza que puedan arrojar los medios probatorios y muy especialmente la documental.

De entrada los medios de prueba personales, singularmente la versión del acusado y el testimonio de hija y yerno del querellante confluyen en un extremo de singular importancia, cual es el descarte de cualquier maniobra o ardid captatorio de la voluntad negocial. De tales declaraciones se desprende que el acusado no se ofrece a aquellos para concluir el negocio jurídico a la postre frustrado, sino que es una tercera persona (conocida de ambos) quien sugiere a los después compradores contactar con el encausado, reconociendo tanto Martina como Jose María que les movió el interés propio inicial en invertir en la compra de un local.

No duda el Tribunal en que la gestión de éstos, en lo que interesa en la presente causa, tenía por objeto la adquisición de una vivienda para el querellante, lo que, 'prima facie', satisfaría el contenido de la agravación específica del art. 250.1.1º CP , pues la dicción legal (que alude a que la estafa 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'), de entre los supuestos enunciados en el precepto, es el de vivienda el de mayor concreción (por otra parte ya tenida en las SSTS de 28 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2005 como que se parifica al domicilio o morada), siempre referido a la frustración de las expectativas en su adquisición (como recuerda la STS de 2 de enero de 2007 , con cita de anteriores), destinada a primera residencia o vivienda habitual (como acentúa recientemente la STS de 16 de julio de 2012 ), pero obviamente para que esa cualificación actúe necesita de la cabal demostración de la estafa, que aquí no se ha producido.

En efecto, se significaba la ausencia de trama captatoria de la voluntad que proviniese del acusado, pero no ya de su intervención personal sino siquiera por otros medios, dado que no existe constancia de que el interés original de los adquirentes obedeciese tampoco a una publicitación del proyecto de construcción.

Junto a la referida ausencia de mínimas formalidades, cabe también destacar que no queda en modo alguno acreditada una diligencia mínima de comprobación. Los testigos, a excepción del querellante (ajeno por razones de edad y salud a las negociaciones llevadas a cabo), no refieren visitas previas al solar que les permitiesen comprobar un inicio perceptible o un cierto avance de las obras de construcción.

En los mencionados negocios jurídicos criminalizados, como en cualquier modalidad de estafa, debe contarse con el imprescindible engaño nuclear del delito imputado (que se concreta en una desfiguración de la realidad). Falacia que debe ser 'bastante' (al exigirlo la ley penal, esto es, 'suficiente y proporcionado para alguna cosa' como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. La STS de 16 de julio de 2008 expresaba que 'centrándonos en el elemento del 'engaño bastante' -'el alma del delito de estafa', se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo 'bastante', este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae''.

Si la STS 27 diciembre 2007 aludía a la muy ilustrativa referencia de 'medidas serias de autoprotección', la más próxima STS de 31 de diciembre de 2008 establece que 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

Entre las situaciones de la expuesta doctrina de casación, no puede obviarse, a la vista de cuanto ofrece el conjunto probatorio, una apreciable relajación de cautelas propias en el contrato llevado a cabo, máxime cuando se trataba de obra futura y la compra, como reiteradamente aseveran todos los deponentes en juicio, era 'sobre plano'. No ya hasta el punto de indagar sobre la obtención de la licencia municipal (cuestión sobre la que se volverá) sino, al margen de la laxitud de formalidades, la comprobación 'in situ' del ritmo de obra o la apreciación de poseer aparentemente medios para la empresa proyectada.

Ciertamente, el propio acusado ha tenido muy escasa contribución a la hora de dotar de rigor su exculpación (basta acudir a la nula cumplimentación de la aportación de los documentos que refería en la fase de instrucción -folio 114-), pero exigir probanza de su descargo antes que rigor en la de cargo sería invertir perversamente la carga de la prueba en el proceso penal. Es en ese momento donde debía haberse aportado la licencia de edificación, cuestión que ha aflorado en el plenario y que, como tantos otros extremos, queda en nebulosa indeterminación (sustancialmente por la falta de su plasmación documentada en autos). No hasta el punto de que pueda inferirse que nunca fue demandada al Consistorio correspondiente, dado que los contratantes refieren en juicio haberse interesado por ello ante la demora de las obras (esto es, tras la suscripción del contrato), siendo informados que se encontraba en suspenso (de 'aplazamiento' habla Jose María ), por lo que, en buena lógica, debía haberse instado previamente.

Ni siquiera la controversia en el plenario acerca del precio permite la inferencia del dolo de defraudación. Se ha referido, en consonancia a la maniobra captatoria de voluntad, que era atractivo por lo inferior al precio normal de mercado, pero se desconoce cuales eran los parámetros medios en la zona a construir y en la época del proyecto. Alegato también de la tesis acusatoria ha sido el impago de los pagarés librados por el importe de la totalidad de lo percibido. Este extremo, del que no se ofrece por el acusado ninguna explicación medianamente coherente y que sí sería relevante si fuere acompañado de otros de sentido inequívoco, no puede por sí solo hacer aflorar la esencia de la estafa en la concreta modalidad que se viene tratando, permitiendo en su caso abundar sobre la existencia de un dolo subsiguiente pero no antecedente.

CUARTO.- Los anteriores razonamientos conducen a la absolución del acusado y esta ausencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Aureliano del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares en su caso adoptadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.