Sentencia Penal Nº 556/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 42/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 42/2016

Procedimiento Abreviado nº 140/16

Juzgado de Lo Penal nº TRES de los de Granollers.

S E N T E N C I A nº /16

Ilmos. Srs:

Dº. José María Torras Coll

Dº. Salvador Roig Tejedor

Dº. Julio Hernández Pascual

En Barcelona, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 42/16 formado para sustanciar el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 140/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, siendo partes apelantes los acusados Dº. Florentino y Dº. Marcelino y como parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente Dº. Salvador Roig Tejedor, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha de 20/11/2015 se dictó Sentencia en cuya Parte Dispositiva se dice:

'1.- Condenar a Florentino como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

1.- Condenar a Marcelino como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal de los referidos acusados, en cuyo escritos, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se les absolviera del delito que se le imputa.

TERCERO.- Admitidos a trámite el Recurso, se dió traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuvieren por convenientes. Evacuado dicho trámite en el sentido de impugnar el recurso interpuesto, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista.

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

El recurso, aceptando el Tribunal los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no contradigan cuanto se dirá, debe ser desestimado.

PRIMERO.- Como motivos de recurso se alega por sendas representaciones, error en la valoración de la prueba con la consiguiente infracción del principio in dubio por reo así como infracción del derecho a la presunción de inocencia por una condena por un delito de hurto en grado de tentativa, al considerar que los indicios que refiere la Sentencia no son suficientes; que no ha quedado probada la entrada en el edificio, y que sustrajeran las puertas y el parket; que estos materiales estaban abandonados junto a un contenedor y que los sorprendieron los agentes cargando en la furgoneta; que no huyeron ante la presencia policial, que la obra estaba abandonada, y se concluye que no hay prueba directa y que el único indicio es la detención de los acusados.

Alegado error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia), que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 , y 114/2006, de 5 de abril , FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre , ó 80/2006, de 13 de marzo , FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

Pues bien, en el caso de autos, los recurrentes basan su impugnación en que la Sentencia funda el fallo condenatorio exclusivamente en la declaración testifical de los agentes de policía, -que no fueron testigos directos de los hechos-, alegando que no vieron la sustracción y que los sorprendieron cargando los materiales en la furgoneta y que no huyeron y que existe solamente ese indicio.

Leída la Sentencia y el visionado del acto del juicio (incluso consta acta escrita) se concluye que la Sentencia se basa efectivamente en el testimonio de los agentes, de GU nº NUM000 el cual presenció a los acusados y les refirió que tenía permiso del dueño para sacar las puertas y a los agentes Mm.EE.- el nº NUM001 que uno de los acusados pretendía marcharse y que había materiales dentro de la furgoneta.

Asimismo la resolución hacer mención a las versiones que dieron los acusados, quedando desmentida que no huyesen ante la presencia policial sino que fueron perseguidos y detenidos con parte del material cargado.

Por todo ello la valoración de la prueba realizada por él órgano a quo se considera correcta, sin incurrir en error ni contradicción alguna, por lo que debe ser mantenida en esta instancia.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la impugnación basada en vulneración del derecho a la presunción de inocencia que expresan ambos recurrentes, debe tenerse en cuenta que, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como significa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

En suma, para la valoración sobre la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En el caso de autos, examinadas nuevamente las pruebas practicadas y la valoración que de las mismas se realiza por el Juzgador de Instancia debemos hacer las siguientes consideraciones: si bien no existe prueba directa sobre el hecho mismo de la sustracción de las puertas y resto de materiales, en la sentencia ahora recurrida se entiende que la prueba de indicios existente reúne las condiciones antes descritas para ser tenida como actividad probatoria contra el acusado para acreditar su autoría.

La jurisprudencia ha configurado la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios, en base a las siguientes condiciones:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1249 Cc : que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de arbitrariedad.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica «estar alrededor» y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forma parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados, por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC , «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (por todas, SsTS 22 de julio de 1987 , 30 de junio de 1989 , 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991 ); enlace que consiste en que los hechos- base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante el TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados arts. 117.3 CE y 741 LECrim .

Debe tenerse en cuenta que la ocupación de los efectos sustraídos en poder de los acusados, incluso parte de ellos dentro de la furgoneta, cuando se produce en lugar y tiempo próximos al momento de la sustracción, sin que se proporcione una explicación mínimamente coherente y creíble sobre un origen razonable de dicha posesión (la presunta autorización del dueño del edificio habiendo quedado totalmente descartada por la testifical), pueden configurar una prueba indiciaria de cargo, pues configuran ya un conjunto de datos relacionados entre si de los que es posible inferir la autoría de la sustracción ( Sentencias de 2 de abril y 25 de junio de 1998 , 9 de julio y 24 de diciembre de 1999 ).

El Tribunal Supremo ha sostenido en relación con el delito de robo -y esta doctrina es aplicable al de hurto- que inferir la autoría a partir de la sola tenencia de los objetos sustraídos, es una deducción que no se ajusta a las reglas de la lógica ni a los principios de la experiencia ( Sentencias de 21 de febrero de 1989 y 8 de mayo de 1989 que cita las de 21 de enero y 5 de febrero de 1988 ), y que a lo más podría significar un delito de receptación cumpliéndose los restantes elementos del tipo ( Sentencia de 17 de enero de 1989 ).

En el caso de autos, como insistimos, aunque no existe prueba directa de la sustracción, si que existe una pluralidad de indicios (y no uno solo como apuntan los recurrentes) de los que se puede inferir la realidad de la sustracción de los materiales procedente del edificio estando la furgoneta en las proximidades, teniendo los acusados en poder de aquellos, debiendo destacar € elemento de la inmediación temporal entre la presencia de los acusados y la personación del primer agente, el de GU y por otro lado, la versión ofrecida por los acusados queda desmentida por la testifical del dueño, significando que el alegato de las defensas relativo a que estaban abandonados los materiales queda asimismo desmentida por la testifical (el juzgador hace especial referencia a que las puertas fueron sacadas de su sitio) y añadimos que los agentes policiales refirieron que la puertas tenían polvo.

La suma de todos estos indicios constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, debiendo por tanto ser desestimado el Recurso interpuesto y confirmada la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por Dº. Florentino y Dº. Marcelino contra la Sentencia dictada en fecha de 20/11/2015, por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de los de Granollers , debemos confirmar como confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, la pronunciamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.