Sentencia Penal Nº 556/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 482/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C / de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7017486
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 482/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 172/2015
Apelante: D./Dña. Victoriano
Procurador D./Dña. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO
Letrado D./Dña. JOSE ORLANDO ESPEJO BARONA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 556/2017
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete
Esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto el recurso de apelación
nº 482/2017 interpuesto por D. Victoriano , representado por el Procurador D. Enrique Álvarez Vicario y
bajo la dirección letrada de D. Orlando Espejo Varona, contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2017
por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , por la que se condena al recurrente como autor de un delito de
simulación de delito en concurso medial con un concurso de estafa. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que el día 15 de noviembre de 2013, el acusado, Victoriano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, denunció que dos sujetos desconocidos, de nacionalidad marroquí, le arrebataron por el procedimiento del tirón el teléfono móvil de su propiedad de la marca Samsung Galaxy SIII, con un valor de venta al público de 600 € según tasación pericial realizada al respecto. Según adujo el acusado, tal hecho ocurrió mientras transitaba por el carril bici de la localidad de Soto del Real, a la altura del polideportivo del municipio.

Por tal denuncia se incoaron las diligencias policiales NUM001 , que se remitieron al Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo donde se incoaron las DPA 1747-13 en las que se acordó oficiar a las compañías telefónicas para conocer el usuario del teléfono móvil a través de su IMEI NUM002 , resultando ser su propio titular. Acto seguido decretó el Juzgado el sobreseimiento provisional de las DPA 1747-13 a la vez que dedujo testimonio por simulación de delito incoándose a resultas las actuales DPA 423-14.

En declaración judicial, el acusado reconoció que había extraviado el teléfono formalizando una denuncia de contenido inveraz para, a continuación, movido por ánimo de ilícito lucro, dar parte a la entidad aseguradora, con quien tenía contratada póliza de seguro de hogar que cubría la contingencia del robo violento, siéndole repuesto el terminal por otro de la misma clase. A pesar de los intentos realizados por el Juzgado, ha sido imposible determinar la compañía aseguradora que sufrió el perjuicio por no haber facilitado tal dato el imputado a pesar de haber sido requerido en múltiples ocasiones al efecto' .

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado, Victoriano , como autor de un delito de simulación de delito en concurso medial con un concurso de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas por el delito de simulación 6 meses multa a razón de 6 € día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y, por el delito de estafa 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales' .



SEGUNDO.- La parte apelante interesó que se estime el recurso interpuesto, 'anulando la sentencia o dictando otra por la cual se estimen los motivos expuestos en este escrito'.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los relatados en la sentencia apelada excepto el último párrafo que se sustituye por los dos siguientes: 'D. Victoriano dio parte de la sustracción a la entidad aseguradora del teléfono, siéndole repuesto el terminal por otro de la misma clase.

No se ha acreditado el ánimo defraudatorio del acusado al formular dicha denuncia, ni desplazamiento económico injusto a favor del titular del teléfono y el perjuicio económico de la compañía de seguros' .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid condena a D. Victoriano como autor de un delito de simulación de delito, en concurso medial con un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: por el delito de simulación de delito multa de seis meses, con una cuota diaria de 6 €, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer. Y por el delito de estafa la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el recurso formalizado por D. Victoriano se alega, como primer motivo, la vulneración de la normativa reguladora de la protección de datos de las empresas de telefonía y, por ende, del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad del recurrente. En este sentido aduce que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, habría establecido una rigurosa limitación en lo que se refiere a los delitos para cuya investigación y esclarecimiento resulta posible acudir al uso de la investigación tecnológica limitadora de la intimidad o del secreto de las comunicaciones de los usuarios de los servicios o redes de comunicaciones a que dicha Ley se refiere; limitación que se basaría exclusivamente en la gravedad de las penas que, en abstracto, llevan aparejadas dichos delitos. Lo que, en su opinión, no acontece en el presente supuesto, ya que el delito investigado -que el recurso no concreta- no es un delito penológicamente grave.

Partiendo de ese planteamiento, debemos señalar que la referida Ley 25/2007, de 18 de octubre, establece, en su artículo 1 º, que su objeto es la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación y la de cederlos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves; y se añade en el apartado 3º del precepto que se excluye del ámbito de aplicación de la Ley el 'contenido' de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas.

Ahora bien lo que la ley no define es lo que entiende delitos graves. A este respecto nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en varias ocasiones manifestando que la gravedad de los hechos no ha de determinarse únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, sino que también ha de tenerse en cuenta, el bien jurídico protegido y la relevancia social de la actividad.

En efecto, como se dice en el Auto de esta Audiencia Provincial, Secc. 4ª, de 25 de febrero de 2015, 'la Jurisprudencia constitucional, a la hora de valorar la procedencia de adoptar medidas restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ha venido haciendo referencia a la gravedad del delito investigado como elemento integrante del juicio de proporcionalidad que ha de llevarse a cabo antes de acordar la limitación del derecho, pero nunca ha fijado como parámetro exclusivo de valoración de dicha gravedad el marco penológico abstracto o concreto del delito en cuestión, sino que ha atendido a otros criterios, tales como la importancia y relevancia social del bien jurídico protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito genera o el hecho de que el delito a investigar sea cometido por organizaciones criminales, añadiendo que en la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de tomarse en consideración otro elemento de juicio relevante, como lo es la dificultad o imposibilidad de su persecución a través de otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales en litigio ( SSTC 54/1996 y 166/1999 ).

En el mismo sentido, pueden citarse, entre otras, las SSTC 126/2000, de 16 de mayo, por un delito de hurto continuado ; 299/2000, de 11 de diciembre, por un delito contrabando ; 14/2001, de 29 de enero , por un delito de venta de tabaco de contrabando en bares y kioscos; y 104/2006, de 3 de abril, por un delito contra la propiedad industrial, que consideran proporcionada la limitación del secreto de las comunicaciones para la investigación de los delitos reseñados a los que, conforme su tipificación legal, corresponde pena menos grave.

Es más, abundando en esta idea, señala el Tribunal Constitucional que la insuficiente entidad o gravedad de los hechos delictivos investigados no es, en sí misma, fundamento suficiente para tachar de desproporcionada una intervención telefónica; y ha destacado que la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental precisa que el beneficio obtenido mediante la medida sea mayor que el coste que el sacrificio comporta, por lo que ha de realizarse una ponderación global que tome en consideración el fin perseguido, la idoneidad de la medida para alcanzarlo y que no exista otra medida menos gravosa que la adoptada y de eficacia similar, añadiendo que no cabe duda de que la investigación de delitos constituye un fin constitucionalmente legítimo en orden a la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En esta materia, el Tribunal Constitucional ha reiterado que es al Legislador a quien corresponde realizar el juicio de proporcionalidad efectuando la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos para cuya investigación puede acordarse la intervención de las comunicaciones telefónicas y que hasta que se produzca la necesaria regulación legislativa corresponde a dicho Tribunal suplir las insuficiencias legales, precisando los requisitos que la Constitución exige para la legitimidad de las intervenciones telefónicas ( SSTC 49/1999 ; 184/2003, del Pleno, FJ 9 ; 26/2006 , FJ 5, cuyo criterio ha sido ratificado por el TEDH en las Decisiones de inadmisión Abdulkadir Coban contra España, de 26 septiembre 2006 , y Fernández Saavedra contra España, de 7 septiembre 2010 )' .

Pues bien, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales mencionados, no existe base para entender que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, haya fijado esa gravedad tomando como exclusivo parámetro la pena prevista para el delito que se investiga y que, en consecuencia, establezca una prohibición de utilizar la investigación tecnológica para todo delito cuya pena no supere en su previsión abstracta los cinco años de prisión -que es límite penológico a partir del cual el delito pasa a tener la consideración de grave, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13 y 33 del Código Penal -, sino que también han de incluirse en tal expresión aquellos otros delitos castigados con pena inferior y que, por tanto, tienen la calificación legal de 'delitos menos graves', pero que merezcan la consideración de graves en atención a otros parámetros, tales como la importancia del bien jurídico protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito genera o la inexistencia de medios alternativos, menos gravosos, que permitan su investigación y esclarecimiento.

En el caso enjuiciado solicitud de hizo y se obtuvo en el curso de una investigación criminal por un supuesto delito robo con violencia, en la medida que el hoy recurrente había denunciado ante la Guardia Civil que dos sujetos desconocidos, de nacionalidad marroquí, le arrebataron por el procedimiento del tirón el teléfono móvil de su propiedad de la marca Samsung Galaxy SIII. La conducta presuntamente delictiva era, en el supuesto que nos ocupa, de una gravedad que no es posible minimizar.

Pero es que, además, los efectos sociales indeseables de tal tipo de conductas se podrían incrementar en una medida mucho más elevada si se llegase a alcanzar una sensación social generalizada de impunidad de esos comportamientos si llegasen a establecerse trabas legales o judiciales injustificadas al esclarecimiento y persecución penal de dichas conductas y de sus autores.

Todas esas circunstancias permiten valorar como socialmente graves los hechos que determinaron la adopción de tales medidas y permiten considerar legítima, adecuada y proporcionada su investigación tecnológica, con la finalidad de conocer la identidad de quien sea autor de los mismos, pues tales hechos encajan en la expresión 'delitos graves' utilizada por la Ley 25/2007, de 18 de octubre.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- El segundo motivo denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional de defensa al haberse dirigido acusación frente a Victoriano por hechos supuestamente constitutivos de un delito de estafa, sin habérsele oído previamente respecto a los hechos que sustentan esa acusación.

La vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva, como ha puesto reiteradamente de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993) y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( STS 262/2000 de 3 de marzo , entre otras muchas), una triple exigencia: A) En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el Juicio Oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 de la LECrim .).

B) En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas.

C) Y en tercer lugar, no debe someterse al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible.

En consecuencia lo relevante, a los efectos de constatar que en el procedimiento se ha respetado adecuadamente el derecho constitucional de defensa, es comprobar si al acusado se le recibió previamente declaración, en calidad de imputado y con las garantías de defensa letrada que ello conlleva, acerca de los hechos que constituyen la base fáctica de la acusación, ya que en tal caso ha tenido posibilidad de participación en la fase instructora pudiendo proponer, en relación con los referidos hechos que son los que constituyen el objeto del proceso penal, las diligencias de instrucción que estimase pertinentes.

En el caso actual consta en las actuaciones que al acusado, hoy recurrente, le fue recibida declaración como imputado con fecha 12 de junio de 2014, al comienzo de las diligencias previas, en la que reconoció que tras la formulación de la denuncia el acusado dio parte a la entidad aseguradora, siéndole repuesto el terminal por otro de su misma clase. Pues bien, es precisamente esta declaración lo que se configura como base fáctica de la acusación formulada por estafa por lo que ésta no puede ser calificada, en absoluto, de sorpresiva sino de plenamente coherente con los hechos que constituían el objeto del procedimiento que se seguía contra el acusado con pleno conocimiento del mismo.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Como tercer motivo aduce la recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ). Según expone, no concurre en su caso prueba de cargo suficiente para considerarlo autor del delito de simulación de delito que se le imputa.

En el supuesto ahora y aquí analizado el recurrente no discute que aparezcan los elementos objetivos del delito tipificado en el art. 457 del Código Penal , el hecho de la denuncia por parte del acusado y que esta se revelara falsa. Lo único que se discute es la ausencia del elemento subjetivo del tipo, por cuanto se mantiene que el acusado no era consciente de la falsedad de lo que denunciaba ni tenía la voluntad de presentar como verdaderos hechos que no lo eran.

La defensa afirma que el acusado no era consciente de la falsedad de lo que denunciaba como lo demuestra el hecho que volviera al puesto de la Guardia Civil de Soto del Real y reconociera ante los agentes que estaba perdido entre los enseres de su compañera.

Sin embargo, ello no es así. Al tratarse de un delito grave (un robo con violencia), la Guardia Civil efectúa las investigaciones oportunas para identificar a los autores de los hechos, descubriendo que el teléfono lo estaba usando Jaime , hermano del acusado. La Guardia Civil cita a Jaime para tomarle declaración, y es entonces cuando Victoriano se persona en el puesto y reconoce ante los agentes que el robo no había ocurrido, según declararon los agentes en la vista oral del juicio.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Como cuarto motivo aduce la recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ). Según expone, tampoco concurre en su caso prueba de cargo suficiente para considerarlo autor del delito de estafa que se le imputa.

En cuanto al delito de estafa se refiere, en el relato de hechos de la sentencia apelada se dice que 'En declaración judicial, el acusado reconoció que había extraviado el teléfono formalizando una denuncia de contenido inveraz para, a continuación, movido por ánimo de ilícito lucro, dar parte a la entidad aseguradora, con quien tenía contratada póliza de seguro de hogar que cubría la contingencia del robo violento...' .

Sin embargo, ello no es así. El acusado prestó declaración en calidad de investigado ante el Magistrado- Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo el día 12 de junio de 2014 (folio 47). En dicha declaración, el investigado declaró que dio parte al seguro y que le repusieron el teléfono, pero que no había cobrado nada. Explicó que le entregaron un teléfono Samsung Galaxy SIII, igual que el suyo. También se ofreció a aportar al Juzgado la póliza de seguro si la encontraba.

Es cierto que la lógica nos lleva a pensar que el deseo del acusado al denunciar un robo que no había ocurrido era obtener la indemnización por parte de la compañía aseguradora cuando en realidad no se tenía derecho a ello, pero también puede pensarse que el acusado no tuvo ese deseo.

Por otra parte, al no constar la póliza del seguro del teléfono en cuestión, no conocemos las condiciones del seguro concertado, por lo que desconocemos si la compañía de seguros tenía la obligación de entregar al acusado un teléfono igual o no tenía dicha obligación, por lo que no ha quedado acreditado el desplazamiento económico injusto a favor del titular del teléfono y el perjuicio económico de la Compañía de Seguros.

Por consiguiente, se estima este motivo de impugnación y se absuelve al acusado del delito de estafa que se le imputa.



QUINTO.- Por último, el recurrente cuestiona la cuantía de la pena de multa, fijada en una cuota de 6 € por un periodo de seis meses. El recurrente alega que el Juez no ha tenido en cuenta ni la situación económica del acusado ni la gravedad del hecho enjuiciado, aludiendo que el acusado no dispone de empleo.

La cuantía diaria de la multa comprende de 2 y 400 € y debe fijarse en función de la situación económica del acusado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y demás circunstancias personales, según el art. 50.4 y 5 del Código Penal .

La mínima (2 €) debe reservarse a supuestos extremos, como el de indigencia, situación en la que evidente no se encuentra la recurrente, quien consta que reside en una vivienda, aunque se desconoce si es de su propiedad, circunstancia de la que se infiere que goza de medios económicos suficientes para afrontar la cuota de impuesta.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por D. Victoriano contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , que se revoca en el sentido de absolver al recurrente del delito de estafa que se le atribuye, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia. Se confirma en cambio la condena por el delito de simulación de delito, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.