Sentencia Penal Nº 556/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1098/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0146591
Procedimiento Abreviado 1098/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2034/2018
SENTENCIA N.º 556/2019
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 1098/19, dimanante de las
diligencias previas n.º 2034/18 del Juzgado de Instrucción n.º 34 de Madrid, seguido por delito contra la salud
púbica contra la acusada Carina , de 43 años de edad, hija de Carmen , natural de Santomera (Murcia),
con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia no
acreditada, privada de libertad por esta causa desde el 5 de octubre de 2018, representada por el Procurador
de los Tribunales D. Norberto Pablo Jerez Fernández y asistida del Letrado D. Diego Zayas González; siendo
el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Altolaguirre Sagastiberri.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 34 de Madrid, en las que resultó imputada Carina . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 12 de septiembre de 2019. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales NUM001 , NUM002 , NUM003 ; pericial de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y NUM002 , y del facultativo del Instituto Nacional de Toxicología n.º NUM004 ; y documental.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal, considerando autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de noventa mil euros, así como el pago de las costas procesales y el decomiso de la droga y de la intervenidas, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.



TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones provisionales, alegando que su defendida no había cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones, calificando los hechos de autos como delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, considerando autora a la acusada, con la concurrencia de un error invencible en cuanto al subtipo agravado del art. 369.1.5 del texto punitivo, e interesando la imposición a su defendida de las penas de tres años de prisión y multa de doce mil quinientos noventa y seis euros con setenta y ocho céntimos, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal de quince días.

HECHOS PROBADOS Sobre las 14 horas del día 5 de octubre de 2018, la acusada Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptada por la Policía Nacional en la sala de llegadas de la terminal T-4, del Aeropuerto Adolfo Suárez, Madrid-Barajas, cuando acababa de llegar, procedente de Medellín (Colombia), en el vuelo NUM005 , llevando consigo una maleta, tipo trolley, de color negro, dentro de la cual, en dobles fondos situados en los laterales, ocultaba dos envoltorios con forma de plancha rectangular, que contenían una sustancia, con un peso total de 1086,4 gramos, que, una vez analizada, resultó estar compuesta por cocaína en un 85,7 % (931,0448 gramos de cocaína pura), que la acusada iba a destinar a la venta y/o distribución a terceras personas y que habría alcanzado un valor de venta en el mercado ilícito al por mayor de 45.617,15 €, o de 125.098,56 €, en caso de haber sido vendida al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículos 368, 369.1.5ª, 374 y 377 del Código Penal.

Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

En el presente caso, del reconocimiento fáctico efectuado por la acusada en el plenario y de la prueba testifical practicada en dicho acto, integrada por la declaración de los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que efectuaban el control de pasajeros en la terminal T1 del aeropuerto de Madrid-Barajas, se desprende que la acusada fue detenida en el mencionado aeropuerto, al que había llegado en un vuelo procedente de Medellín (Colombia), llevando en el interior de una maleta de su equipaje, dentro de dos departamentos ocultos, preparados al efecto en los laterales, otros tantos envoltorios en forma de plancha rectangular, con un peso total de 1086,4 gramos, que contenían cocaína en un 85,7 % (en total, 931,0448 gramos de cocaína pura), tal y como se acredita mediante el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el juicio por uno de los peritos que lo practicaron.

La cocaína es una de las sustancias incluidas en el tipo del art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. Además, es una droga que la jurisprudencia incluye de manera unánime entre las que ocasionan grave daño a la salud.

La acusada ha reconocido que sabía que llevaba dicha droga. Afirma que una persona, de nacionalidad colombiana, a la que conoció en España, le propuso viajar a Colombia para traer dicha sustancia, ofreciéndole a cambio pagarle un tratamiento odontológico que ella necesitaba y para el cual carecía de medios económicos. Dice en el juicio que creía que la cantidad que llevaba eran 300 gramos. Lo declarado por la acusada en el juicio oral contradice lo manifestado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, ya que entonces sostuvo que el viaje a Colombia fue por motivos turísticos y que alguien (sospechaba que el hermano de una amiga suya residente en dicho país) le había introducido la droga subrepticiamente, sin su consentimiento, en el equipaje. El error que afirma padecer ahora únicamente sobre la cantidad transportada no se sostiene. La droga fue transportada en el interior de una maleta que formaba parte de su equipaje, por lo que, si no comprobó la cantidad que llevaba fue porque no quiso y, de acuerdo con la doctrina de la ignorancia deliberada, mantenida por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, la culpabilidad de la acusada abarca, al menos a título de dolo eventual, el total de la cantidad de droga que llevaba, asumiendo con ello todas las consecuencias del ilícito en el que voluntariamente participaba. En consecuencia, procede apreciar el subtipo agravado del art. 369.1.5 del Código Penal, dado que los 931,0448 gramos de cocaína pura que en la pericial se determinan están muy por encima de los 750 gramos a partir de los cuales el Tribunal Supremo considera que hay notoria importancia.

Según la tasación obrante en autos al folio 54, no impugnada por ninguna de las partes en cuanto a los precios en ella señalados, la cocaína incautada, vendida al por mayor, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 45.617,15 euros y de 125.098,56 €, en caso de haber sido vendida al por menor.

La acusada, tal y como ha admitido, pensaba entregar dicha sustancia a terceras personas, acto de tráfico que puede inferirse también de la cuantía transportada, su elevado grado de pureza y el modo de transporte.

No procede apreciar el subtipo atenuado del apartado segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el apartado primero del mismo artículo, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, salvo si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

La STS de 1 de junio de 2011 señala a este respecto que tal discrecionalidad ostenta un carácter netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2011. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE).

Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, ' ad exemplum' cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004).

En esa línea, la STS de 26 de mayo de 2011, desestima el subtipo en un caso de tráfico de 39'49 gramos de cocaína con riqueza media del 49 %, 8'79 gramos de marihuana con riqueza del 3'7 %, 2'04 gramos de marihuana con riqueza del 5'1 % y dos plantas de marihuana, con un peso de 400 gramos. Y la STS de 18 de mayo de 2011, en un supuesto de 30 bolsitas de cocaína, con un peso neto de 22'9 gramos y una pureza del 38'4 %.

En el presente caso, la cantidad de sustancia estupefaciente sobre la que recayó la conducta delictiva rebasa ampliamente la levedad que contempla el subtipo atenuado, debiendo tenerse en cuenta, además, que la forma en la que venía dicha sustancia camuflada, revela una disposición de medios, con virtualidad para provocar un importante riesgo en el bien jurídico protegido, que va más allá de la escasa entidad señalada en el apartado segundo del art. 368 del texto punitivo, sin que tampoco consten circunstancias personales específicas en la acusada que reclamen la aplicación de la penalidad atenuada.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal, la acusada Carina , conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo señalada en el fundamento jurídico precedente, especialmente la relativa a la intervención de la droga oculta en el equipaje de la acusada y el reconocimiento por parte de esta de su posesión y del destino al tráfico de la sustancia, lo que también se revela de elementos como la cantidad, grado de pureza y forma en que se transportaba.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la penalidad, para la individualización de las penas de prisión y de multa, tien en cuenta el Tribunal la cantidad de cocaína pura que constituye el objeto del delito y su valor en el mercado ilícito, se considera adecuado y proporcional la fijación en seis años y seis meses de la primera y en noventa mil euros de la segunda.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carina como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de noventa mil euros, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y de la maleta intervenidas a la acusada y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella y a dar a la segunda el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.