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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 556/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 985/2020 de 20 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GARCIA SEDANO, TANIA
Nº de sentencia: 556/2021
Núm. Cendoj: 28079370022021100532
Núm. Ecli: ES:APM:2021:11278
Núm. Roj: SAP M 11278:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
jus_seccion2@madrid.org
GRUPO TRABAJO:CH
37051530
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 2ª
En MADRID, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida al número de rollo de sala PAB 985/20, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, Procedimiento Abreviado 92/19, por los delitos contra la Salud Pública y grupo criminal, contra los acusados:
Fermín mayor de edad, nacido en Ghana, el día NUM000 de 1962, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en prisión provisional en esta causa en la que está representado por el Procurador D. Juan Luis Nava García y defendido por Letrado D. Luis Felipe Aguado Arroyo.
Guillermo mayor de edad, nacido en Irán, el día NUM002 de 1962, con NIE NUM003, con antecedentes penales cancelados y en situación administrativa irregular en territorio español, en prisión provisional en esta causa en la que está representado por el Procurador D. José Andrés Peralta de la Torre y defendido por Letrado D. Carla Vaquero Fernández.
Han sido partes en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL y los referidos acusados, con las representaciones procesales y defensas antes indicadas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña.Tania García Sedano que expresa el parecer unánime de este Tribunal.
Antecedentes
Los acusados son autores estos delitos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando por el delito a), para cada uno de los acusados, la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240.000 € y por el delito b), para cada uno de los acusados, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Comiso de la sustancia ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto en los arts. 127 y 374 CP y 228LECrim.
Se señaló para la celebración del juicio el día 8 de septiembre de 2021, estando formado el Tribunal por las Ilmas Sras Magistradas que constan en el encabezamiento de esta sentencia.
Por parte de la defensa de Fermín se renunció a la cuestión relativa a la nulidad de las intervenciones practicadas en la instrucción del procedimiento.
Por parte de la defensa de Guillermo se presentó documental relativa a informe pericial psicológico forense emitido por D. Mario que se admitió para su ulterior valoración en sentencia. Se renunció la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la instrucción del procedimiento y a la práctica de cualquier prueba que no fuera la declaración del Sr. Guillermo.
La defensa del acusado D. Guillermo se conformó con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la defensa de D. Fermín elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Hechos
Ha quedado probado y así se declara que Guillermo conoce a Rubén con el que hizo varios viajes e introdujo en España sustancias estupefacientes, fundamentalmente heroína. La heroína se transportaba desde origen y se introducía en España desde Francia y Holanda. El trasporte se realizaba por carretera utilizando vehículos especialmente dispuestos para la ocultación de la droga con espacios de los denominados 'caletas'. Guillermo y Rubén se encargaban de recepcionar la droga en nuestro país y distribuirla a terceros.
Guillermo residía en la localidad de Orusco de Tajuña donde al menos desde enero hasta junio de 2019 se hospedó Rubén. Ambos se reunían con distintos individuos con antecedentes por delitos contra la salud pública, a fin de gestionar la distribución de la sustancia, que ellos suministraban tanto en Madrid como en otras ciudades del resto de España y Portugal.
A mediados de junio de 2019, Rubén se trasladó a Francia para ultimar todos los preparativos para el traslado de la sustancia estupefaciente a España, mientras en España Guillermo seguía manteniendo contactos con terceros a fin de organizar la posterior distribución de la misma. A ese fin se reunió con Fermín ( también acusado en este procedimiento).
Con el propósito de recoger la sustancia que Rubén tenía preparada en Francia, el día 18 de octubre de 2019, el acusado Guillermo viajó a Francia conduciendo un vehículo Chrysler Voyager matrícula .... NXH que estaba provisto de una caleta.
En 31 de octubre de 2019 una vez que Guillermo recogió la sustancia estupefaciente regresó a España conduciendo él mismo un vehículo con 4kg de heroína ocultos en la caleta y que Rubén le había entregado de acuerdo con sus pactos.
El día 5 de noviembre de 2019, sobre las 16:45, Guillermo se reunió con Fermín en el interior del establecimiento Lidl, sito en Avda Las suertes, donde habitualmente tenían lugar sus encuentros. Al salir subieron al vehículo Chrysler Voyager matrícula .... NXH que se encontraba estacionado en la C/ Adolfo Marsillach y mientras daban vueltas sin destino aparente, Guillermo entregó a Fermín un bolso bandolera en cuyo interior había tres paquetes rectangulares que resultaron ser 501,050 gr netos de heroína con una riqueza del 26,8% (134,281 gr puros), 500,929 gr netos de heroína con una riqueza del 30,3% /151,778 gr puros) y 500, 180 gr netos de heroína con una riqueza del 29,1% (130,546 gr puros) con un valor en el mercado de 83.030,80 euros.
Una vez realizada la entrega, Fermín descendió del vehículo Voyager matrícula .... NXH y subió en su vehículo, Renaut Megane matrícula ....-LJN, en el que acudió al supermercado Lidl, emprendiendo la marcha. A los pocos metros fue detenido por un dispositivo policial de control rutinario portando la sustancia estupefaciente que entregó a los agentes manifestando que se la había entregado un amigo.
Guillermo era consumidor de distintas sustancias estupefacientes desde hacía aproximadamente unos diez años y en el momento de los hechos tenía levemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo.
Fundamentos
La primera, ambas defensas renunciaron a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la instrucción de la causa por haberse practicado de conformidad con lo prescrito en nuestro ordenamiento jurídico.
La segunda, planteada por la representación de Guillermo, se admitió el informe pericial psicológico forense emitido por D. Mario a efectos de valorar la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes desde hace aproximadamente diez años.
· En primer lugar, quien se han adherido a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal: Guillermo.
· En segundo lugar, el acusado que no se ha adherido a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, negando su responsabilidad criminal por pertenencia a grupo criminal y solicitando la absolución: Fermín.
El núcleo principal de la prueba incriminatoria radica en el reconocimiento de los hechos en el plenario por parte de los acusados Guillermo y Fermín; en las manifestaciones en el juicio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que han depuesto, especialmente del instructor y del secretario del atestado; las pruebas periciales practicadas sobre la droga incautada, que no han sido impugnados por las partes; así como en el contenido de la interceptación de comunicaciones telefónicas.
En este análisis preliminar de esta resolución cabe destacar que la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas han tenido lugar con autorización y control judicial en los términos exigidos por la normativa procesal aplicable, por lo que gozan de plena validez. En este sentido, hay que señalar que ninguna parte ha mantenido en el juicio pretensión alguna de nulidad: ni en su fase inicial, ni durante la práctica de la prueba, ni tampoco en la fase de informes.
Se ha practicado prueba suficiente que acredita que es responsable de los delitos por los que ha sido acusado: delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del artículo 368 CP, concurriendo a la agravación de la notoria importancia del artículo 369.1.5ª CP; y un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter.1 b) CP.
La prueba inculpatoria se encuentra, en primer lugar, en las manifestaciones del acusado en el plenario en las que han reconocido los hechos objeto de acusación. Y que se encuentran corroboradas por las manifestaciones en juicio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 ; así como los informes periciales sobre la naturaleza, calidad y cuantía de la droga aprehendida, que no han sido impugnados por las defensas de los acusados, por lo que no ha resultado necesaria la comparecencia en juicio de sus autores para ratificar sus respectivos contenidos sometiéndose de la contradicción de las partes; así como en el contenido de la interceptación de comunicaciones telefónicas.
Y los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter.1 b) CP.
De los delitos precedentemente referidos es responsable criminalmente, en concepto de autores, el Acusado Guillermo, a tenor del art. 28 del Código Penal.
En el delito de tráfico de drogas, concurre la circunstancia de cantidad de notoria importancia del artículo 369.1º, 5ª CP, porque la cantidad de droga incautada excede de forma clara lo equivalente a quinientas dosis (Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y 13 de diciembre de 2004), que se corresponden con los 300 gramos cuando se trata de heroína pura.
En cuanto a la atenuante analógica de confesión tardía, la premisa en cuanto a su configuración jurisprudencial puede establecerse en la sentencia de la Sala 2º del nuestro superior órgano jurisdiccional nº 863/2015, de 30 de diciembre, que establece: 'es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del artículo 21 del Código Penal, requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el Juez o la Policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la Policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal. De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél. Es por ello que, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia'.
A mayor abundamiento, la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que 'la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)'.
Pues bien, en este caso el Sr. Guillermo ha reconocido los hechos y con ello ha aporta una colaboración relevante para la Justicia.
Por lo que se refiere a la atenuante analógica de drogadicción ex artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP. Como afirma reiterada jurisprudencia,
En este supuesto concurren los presupuestos exigidos para su apreciación. Así, el Informe emitido por D. Mario, psicólogo clínico colegiado nº NUM010, establece en su conclusión 6º: 'El trastorno de inestabilidad de la personalidad que ha padecido ha tenido una evolución tórpida a lo largo del tiempo, con un inicio insidioso en la vida adulta encrudecido por el consumo compulsivo de drogas. Esta situación mórbida influyó y afectó a sus facultades cognoscitivas y volitivas con incidencia en las funciones mentales básicas, pudiendo perturbar la comprensión de determinados hechos, así como la capacidad de autocontrol y la voluntad (...)'.
Procede imponer al acusado Guillermo las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal:
Dada la conformidad del acusado con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, procede la imposición de la pena de 4 años y 8 meses de prisión, multa de 80.000 euros por el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP y notoria importancia del artículo 369.1.5ª CP; y la pena de 4 meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter.1 b) CP; así como accesorias y costas.
El artículo 570 ter CP, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'. Requiere, por lo tanto, la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización. Es necesario distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. El criterio diferenciador puede encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Concretamente, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país, dispone en el Artículo 2, en el que se establecen las definiciones, en el apartado c), que por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
No obstante, la definición española de grupo criminal que encontramos en el art. 570 ter CP difiere de la referida en la Convención en un aspecto esencial: el relativo a la comisión de delitos -en plural- que en el art. 570 ter aparece como esencial, en tanto que en la Convención tal finalidad se encuentra en singular 'para la comisión inmediata de un delito'. Por tanto en la legislación española, la distinción entre el grupo y la codelincuencia es clara: el grupo más o menos vertebrado tiene por finalidad a comisión de delitos y por tanto una cierta estabilidad, y la codelincuencia tiene por fin la comisión de un delito. En tal sentido SSTS 544/2012, de 12-7; 719/2013, de 9-10; 454/2015, de 10-7; ó 378/2016, de 3-5).
Y esta sentencia 523/2016, de 16-6, absuelve por el delito de grupo criminal al haber sido los acusados condenados por un delito contra la salud pública ('la descripción típica fáctica solamente atribuye a H. la participación a título de coautoría de un solo delito contra la salud pública, el constituido por el transporte...Por consiguiente, procede estimar este motivo y absolver a este recurrente del delito de grupo criminal'). Y la STS 544/2012, de 2-7, señala que 'de la lectura de los hechos probados, lo que se deduce es una conjunción de partícipes con la idea de falsificar moneda, y en los términos en que está relatado, tal agrupación es inherente al delito, o lo que es lo mismo, no podría haberse hecho de otro modo, cuando varios concurren a tal finalidad, razón por la cual no pueden ser castigados unos mismo hechos de dos maneras, sin atacar el principio 'non bis in idem', en la modalidad de prohibición de una doble valoración penal, por lo que el motivo ha de ser estimado'.
Ahora bien, como razona la STS 974/2012, de 5-12, en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita 'bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... (Apartado 2), o con el delito del art. 368 CP. cuando nos habla de 'actos de cultivo, elaboración o tráfico' en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3, 919/2004 de 12.7, 1359/2004 de 15.11, 118/2005 de 9.2); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término 'actos' nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado ( STS 725/20, de 3 de marzo).
Esto es lo que un sector doctrinal denomina 'tipos que incluyen conceptos globales', es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( STS 556/2015, de 2-10).
La cuestión esencial se encuentra en si puede considerarse probado que los acusados constituían un grupo de personas que, previo acuerdo, se dedicaban a la introducción y distribución de heroína que les era proporcionada por terceros que no son investigados en este procedimiento.
Para ello, la primera cuestión a la que debemos dar respuesta es la valoración que merece el reconocimiento de hechos efectuada por Guillermo en relación con los hechos que son objeto de acusación a Fermín.
Resulta pacífico el tratamiento que las declaraciones efectuadas por los coimputados no pueden configurarse ni como confesión, ni como prueba testifical en sentido estricto. Al respecto, destacar las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 y de 29 de marzo de 1988.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional veáse por todas STC 16 de enero de 2006 establece: 'En relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye doctrina reiterada de este Tribunal que, si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; ó 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1)'.
La STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos:
a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;
b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;
c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;
d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.' (F.D.2º) [A.C.T.].
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Labita vs Italia de fecha 6 de abril de 200 (párrafos 156 a 159) establece: ' (...) los delicados problemas del testimonio del coimputado ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la ley italiana concede a los arrepentidos o responder a venganzas personales (...)'.
La segunda, sería si en este procedimiento existe prueba suficiente de que Fermín forma parte de un grupo criminal.
Ciertamente, nos encontramos ante un delito en el que la prueba de los elementos del tipo no es sencilla y por eso la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 en su Conclusión 6º hace referencia a la prueba indiciaria en este contexto.
En ese sentido, como ya ha señalado esta Sala veáse por todas Sentencia de fecha 1 de febrero de 2021, es anormal que los integrantes de un grupo criminal dejen constancia perdurable del pacto constituyente o que posteriormente reconozcan su existencia, por lo que su constatación resulta de sus propios actos, precedentes, coetáneos o posteriores al hecho delictivo y de los demás indicios derivados de la actividad criminal de los que se infiera la voluntad decidida de todos ellos de conseguir el objetivo que ha justificado su nacimiento, que no es otro que el de la perpetración concertada de, en este caso, delito-+s contra la salud pública.
En este caso, la acusación (como ya se ha mencionado) se dirige contra Guillermo (quien reconoce todos los hechos por los que se le acusa) y contra Fermín (quien no reconoce ninguno) y ofrece una versión inverosímil sobre los hechos que nos ocupan, manifestando que desconocía que se trataba de droga . No han sido acusados ni han comparecido como testigos ninguno de los presuntos integrantes del grupo cuya existencia se concluye en las diligencias policiales. Y ello pese a que, según se manifestó en el plenario uno de ellos está interno en el centro penitenciario del Soto del Real.
Comparecieron en el juicio oral, el Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM011 que fue el instructor de las diligencias, quien manifestó que Fermín tenían contacto muy estrecho con Tomás y estaba vinculado con los narcopisos de Madrid. Hizo mención a las reuniones de Fermín y Guillermo en distintos lugares así como a las medidas de seguridad que adoptaban (se reunían en supermercados, circulaban a escasa velocidad por grandes avenidas, estacionaban en lugares distanciados, daban vueltas en coche, etc...).
Continuó señalando que Fermín fue investigado entre 2007 y 2009 y que pese a ello nunca ha sido detenido.
El agente con carnet profesional NUM005 reiteró lo manifestado por el agente que le precedió en la deposición añadiendo que en una ocasión tras reunirse con Guillermo, Fermín fue al bar Faro de Vigo, sito en Villaverde, donde recogió a Benigno para reunirse en el coche de Fermín.
El agente nº NUM008 abundó en aspectos de los ya explicitados por los agentes anteriores. El agente nº NUM007 intervino en las detenciones así como el agente NUM009 que hizo referencia a lo que dijo Fermín cuando se le detuvo dijo que se droga se la había entregado un amigo.
En este caso, no solo no son acusados todos o una parte relevante de los presuntos miembros del grupo si no que tampoco ha quedado probada la existencia de una estabilidad (más allá de que la investigación se desarrolló os meses de julio a noviembre de 2019).
Tampoco ha quedado probada una asignación de funciones entre los presuntos miembros del hipotético grupo criminal. Solo ha quedado probado que Guillermo y Fermín se reunían, en lugares atípicos para ello, y que en una de estas reuniones Guillermo entregó un bolso bandolera en cuyo interior había tres paquetes de medio kilo de heroína. Cuestión que, sin ser menor, no permite inferir algunas de las premisas por las que se formula acusación.
Debemos explicitar que la prueba documental se dio por reproducida. No obstante, en relación con el Otrosí VII del escrito de acusación del Ministerio Fiscal éste no solicitó en el acto del juicio oral que se procediese a la escucha de las conversaciones que se habían identificado como prueba documental.
El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. A la vista de todo lo expuesto sobre el Sr. Fermín, cabe concluir afirmando que la prueba practicada es insuficiente y no permite relacionar al acusado con los hechos que integran la acusación de pertenencia a grupo criminal. No se dispone, en consecuencia, de prueba con un contenido de cargo que permita enervar la garantía constitucional consagrada en el principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, por lo que procede la libre absolución de dicho acusado en lo relativo al delito de grupo criminal.
El tipo del art. 368 CP castiga la conducta de aquellos que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con penas de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.
La estructura del tipo contra la salud pública reclama, como
Como
Por lo que se refiere al elemento material, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como hemos referido según la Convención de 1961 son las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas I, II y IV. La lista I comprende, entre otros productos, el opio, la heroína, la morfina, la metadona, la cocaína y el cannabis. En el ámbito nacional, la Ley 17/1967 de 8 de abril de estupefacientes actualiza la legislación española adaptándola a lo establecido en el Convenio: se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, norma todavía en vigor. Desde el punto de vista jurisprudencial, nuestro Tribunal Supremo ha considerado la heroína siempre como droga que causa grave daño a la salud atendiendo a su nivel de tolerancia, dependencia física, daño que cause en el organismo y grado de letalidad de la sustancia, con independencia de su forma de presentación o grado de pureza. La cocaína, conforme a lo dicho, constituye por tanto una sustancia que causa grave daño a la salud.
Por lo que se refiere a lo dispuesto en el artículo 369.1.5 cantidad de notoria importancia de sustancias que causan grave daño a la salud nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.
Esta sala considera que está probado que el día 5 de noviembre, tras una vigilancia a petición del jefe de grupo se constituyó un dispositivo de control rutinario en el que pararon el vehículo Renault Megane, matrícula ....-LJN, propiedad de Fermín. Cuando fue parado y le pidieron la documentación, éste entregó la misma y un bolso bandolera en cuyo interior había tres paquetes rectangulares que resultaron ser 501,050 gr netos de heroína con una riqueza del 26,8% (134,281 gr puros), 500,929 gr netos de heroína con una riqueza del 30,3% /151,778 gr puros) y 500, 180 gr netos de heroína con una riqueza del 29,1% (130,546 gr puros) con un valor en el mercado de 83.030,80 euros.
Por último, el tipo de droga incautado, su peso y su pureza se deducen de los informes del Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses dependiente del Ministerio de Justicia (folios 273 a 275). Y su valor se determina de conformidad con el informe emitido por la Brigada Provincial de Policía Judicial, UDYCO, obrante a los folios 413 y ss. Ninguno de estos informes ha sido impugnado por las partes, por lo que no ha sido necesaria la comparecencia en juicio de sus respectivos autores.
Por ello, el Tribunal considera plenamente acreditado que el peso de la sustancia y la pureza es la que se menciona en dichos informes periciales, emitido por funcionarios públicos de un organismo oficial, que no ha sido desvirtuado por ningún otro, considerando plenamente válido el criterio utilizado. Así lo ha determinado también la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras en la STSS nº 355/2010, de 21-4-2010 y nº 237/011, de 30-3-2011.
Sostiene la defensa de Fermín que en los hechos que nos ocupan se aprecia la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. Por un lado, confesión tardía y por otro dilaciones indebidas.
1.-Por lo que se refiere a la confesión tardía, la pretensión no puede prosperar pues no concurren los presupuestos ya analizados a propósito de su concurrencia con respecto de Guillermo.
Pues bien, a la luz de los hechos objeto de enjuiciamiento no puede apreciarse la concurrencia de los presupuestos que motivarían su aplicación.
Alude el recurrente a que cuando fue detenido entregó la droga y manifestó que se la había dado un amigo. En cuanto a la entrega de la droga, cabe preguntarse si tenía alternativa a entregarla si tenemos en cuenta que estábamos ante un dispositivo de control constituido por requerimiento del jefe de grupo (en tal sentido declaración del agente con carnet profesional NUM009) . En cuanto a la manifestación y el contenido de la misma más que un acto de asunción de responsabilidad debe entenderse como un acto de defensa pues no facilitó ningún dato sobre el amigo que permitiera o facilitara de forma eficaz la identidad del mismo.
El segundo alegato se construye sobre una eventual quiebra del principio de igualdad porque, según su criterio, ésta circunstancia se habría tomado en consideración con respecto de Guillermo y no respecto de su cliente; la misma no puede tener acogida.
En primer lugar, recordar la premisa de la que debemos partir y es que el principio de igualdad no se vulnera por un tratamiento desigual de circunstancias o situaciones no idénticas.
Guillermo reconoció todos los hechos imputados por el Fiscal y colaboró en la identificación de los roles y funciones de las personas que presuntamente formaban parte del hipotético grupo criminal. Circunstancia que no es asimilable a la que se predica con respecto a Fermín.
Por tanto, no existe parámetro comparativo que permita concluir la vulneración del precitado principio constitucional.
2.- En relación con la atenuante de dilaciones indebidas que la defensa invoca como muy cualificada debemos, nuevamente, tomar como punto de partida su construcción legal y jurisprudencial.
En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010,
En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es '
Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre, '
En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.
Residencia el letrado la dilación en que el juicio fue señalado el 8 de octubre de 2020 para su celebración el 15 de enero de 2021 y que fue suspendido por el temporal de nieve que paralizó nuestra ciudad, popularmente conocido como Filomena, considerando que la suspensión no es un acto de impulso procesal.
Con posterioridad, el día 8 de febrero de 2021 se señaló como fecha para la celebración de juicio el día 8 de septiembre de este año.
Según el recurrente, la primera dilación de 4 meses y la segunda de 6 meses arroja una paralización de 10 meses que califica como intolerable y desproporcionada.
Pues bien, considera esta Sala que su pretensión no puede prosperar. Nos encontramos ante una dilación ordinaria derivada de causa de fuerza mayor que paralizó a nuestro país y que debió conciliarse con la agenda de esta Sección que debido a los recursos de los que dispone lo señaló a la mayor brevedad (se trata de causa con preso).
Fallo
1.- Que debemos condenar y condenamos a Guillermo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía y de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
También le condenamos como autor responsable de un delito de participación en grupo criminal, a la pena a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
En ambos casos con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y de confesión tardía.
De conformidad con el artículo 89.1 CP en atención a la naturaleza y gravedad del delito se procederá al cumplimiento de la pena en un Centro Penitenciario español y no se sustituirá la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional hasta que cumpla 2/3 de la condena, acceda al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional. Así mismo, en atención al artículo 89.5 CP, se prohíbe la entrada en territorio español durante diez años.
2.- Que debemos condenar y condenamos a Fermín como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
Se le absuelve del delito de participación en grupo criminal por el que venía siendo acusado.
Notifíquese la presente resolución haciéndoles saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.
PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por la Magistrada Ponente Dª TANIA GARCÍA SEDANO, estando celebrando audiencia pública, este Tribunal.