Sentencia Penal Nº 557/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 28/2006 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL DE SALA: 28/2006 (PROCEDIMIENTO ABREVIADO)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 8.758/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 44 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de

referencia , ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 557/07

En Madrid, a 16 de mayo de 2007.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia

Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de

Madrid, seguida por un delito de tenencia ilícita de armas, contra Enrique nacido en Bogotá (Colombia), el día 05-04-1964 hijo de Carlos Julio y de Ana Ulises del

Carmen, defendido por la Letrada doña Yolanda Barroso González, contra Octavio nacido en Bogotá (Colombia) el día 15-11-1970, defendido por el letrado don Fernando C

De Lara Moreno, contra Esperanza nacida en Loja (Ecuador) el día 03-

08-1981,defendida por la letrada doña Nieves Fernández, contra Jesús Ángel nacido en Bogotá ( Colombia),el día 07-06-1985, defendido por la letrada doña Ascensión

Bartolomé, contra Claudio nacido en Bogotá ( Colombia) el día 08-12-1973

hijo de José Jair y de Dora Inés, defendido por el Letrado don Gonzalo Boye, contra María Inés nacida en Colombia, el día 16-01-1973, defendida por la letrada

doña Isabel Elbal Leonor nacida en Loja (Ecuador) el día 07-

06-1985 hija de Silvio y de Raquel Mercedes, defendida por el letrado don Fernando C Lara Moreno;

habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, y dichos acusados.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo respecto de los seis primeros acusados, de un delito de detención ilegal igualmente los seis primeros acusados, de un delito de receptación todos los acusados a excepción de Esperanza, de un delito de tenencia ilícita de armas Octavio, Enrique, Leonor y Jesús Ángel, de un delito de falsedad en documento oficial Enrique y Claudio y de un delito contra la salud pública Esperanza, y reputándoles como responsables de los mismos, solicitó la imposición de las siguientes penas:

A los seis primeros acusados por el delito de robo a cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de detención ilegal a cada uno de los seis primeros acusados la pena de cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de receptación a cada uno de los acusados a excepción de Esperanza la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer a Octavio, a Enrique a Leonor y a Jesús Ángel a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de falsedad en documento oficial procede imponer a Enrique y a Claudio a cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses multa con una cuota de 6 ¤.

Por el delito contra la salud pública procede imponer a Esperanza la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 18.000 ¤ de multa. Costas. Comiso de la droga, armas, cartuchos y documentos intervenidos.

Asimismo las seis primeros acusados indemnizarán solidariamente a Camila en 2068 ¤ y a Gregorio en 635'47 ¤.

Procede hacer entrega definitiva de los relojes recuperados y la cámara fotográfica a sus propietarios.

SEGUNDO.- La defensa en su escrito de conclusiones niega las correlativas del Ministerio Fiscal y solicita la absolución de sus representados.

Fundamentos

PRIMERO.- En la fase previa al inicio del acto del Juicio Oral y en virtud de lo establecido en el artículo 786,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los abogados defensores de los acusados propusieron como cuestiones previas, entre otras, la de la nulidad del auto de intervención telefónica acordado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada el día 9 de diciembre del 2005 .

Prácticamente la totalidad de los letrados defensores formularon esta cuestión previa.

Los letrados defensores la basaron entre otras cosas en la insuficiencia de motivación, la falta de clarificación respecto a la fuente de conocimiento que le permitía a la policía conocer el número de teléfono del acusado Enrique, la falta de identificación entre el delito por el que se solicitó la intervención telefónica y el delito por el cual en el acto del juicio eran acusados sus clientes, ausencia de justificación de la forma en cómo los agentes de policía solicitaron la intervención, y falta de notificación del auto de intervención telefónica al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal ante esta primera cuestión previa de nulidad alegó que era suficiente la motivación del auto de intervención telefónica de 9 de diciembre del 2005 del Juzgado Instructor nº 5 de Coslada , aunque admitió que desde la perspectiva de su constitucionalidad era desde luego discutible.

Basaba el Ministerio Fiscal la constitucionalidad del auto de intervención telefónica en que, sin perjuicio, de la concisión de su motivación, ésta contenía elementos suficientes para justificar la necesidad de la limitación de derechos.

SEGUNDO.- La intervención del Ministerio Fiscal nos permite puntualizar la dificultad objetiva con la que nos enfrentamos las Salas en los plenarios cuando tenemos que resolver respecto a la constitucionalidad de la limitación del derecho de la intimidad de las personas como consecuencia de la investigación criminal. La falta de una regulación exhaustiva en la Ley de Enjuiciamiento Criminal junto con la abundantísima jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional hace que sea preciso analizar caso por caso el cumplimiento o no de las exigencias constitucionales en las decisiones judiciales de intervenciones telefónicas.

Generalmente la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, exige como un requisito esencial para la constitucionalidad del auto de intervención telefónica la existencia por parte del juez instructor que la acuerda de una motivación suficiente, con la debida evaluación de los distintos valores constitucionales contrapuestos.

Pero qué duda cabe que es precisamente el concepto de esta motivación suficiente lo que constituye un elemento difícilmente objetivable y así nos encontramos con resoluciones judiciales formalmente parecidas que, sin embargo, y como consecuencia de los distintos procesos de investigación acaban con diferentes calificaciones de los respectivos autos de autorización telefónica.

En criterio de esta Sala sería de desear que la próxima redacción que se anuncia ya de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal contemplara procesalmente cómo evitar la lamentable situación, como en la que nos encontramos, en la que por una indebida actuación del instructor en la autorización de la intervención telefónica, se pueden considerar ineficaces las pruebas aportadas al proceso por su viciado origen.

TERCERO.- Veamos por tanto cuál es el juicio que a esta Sala le merece el auto de 9 diciembre de 2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada .

El instructor introdujo en su auto 10 líneas en las que autorizó la intervención y escucha del teléfono 620 686 309 perteneciente al acusado Enrique durante el plazo de tres meses.

Dice la fundamentación jurídica del auto recurrido lo siguiente:

"deduciéndose de lo expuesto por la Dirección General de Policía que existen fundados indicios de que mediante la intervención y escucha del teléfono 620 686 309 perteneciente al abonado Enrique pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión del delito de robo en que pudiera estar implicado Enrique es procedente ordenar la intervención telefónica solicitada que llevarán a efecto por la Brigada Provincial de Policía Judicial (grupo uno) conforme autoriza el artículo 18 ,3 de la Constitución Española en relación con el artículo 579 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

Pues bien, como vemos, en primer lugar el auto de intervención telefónica ahora cuestionado es de los que definiríamos de " remisión" ya que incorporó como elemento fáctico de su decisión los datos que contenía la solicitud de la brigada Provincial de Policía Judicial

En este aspecto es incuestionable que el Tribunal Supremo permite la integración de la descripción fáctica que aportan los agentes de policía solicitantes en el Razonamiento Jurídico del auto de autorización de la intervención telefónica. Sin embargo es claro, también, que la integración que contempla y permite la jurisprudencia solo se refiere al supuesto de hecho de los conocimientos objetivos de la policía de los que el instructor puede deducir la necesidad de la intervención.

Pero, desde luego, esta integración de los hechos, debe ir unida de las propias reflexiones del instructor sobre la evaluación que le merecen los datos que expone la policía solicitante para acordar la privación del derecho constitucional previsto en el artículo 18 .3 de la CE de la intimidad en las conversaciones telefónicas.

Así las sentencias que citamos a continuación de entre las aludidas en el debate de estas cuestiones previas en el acto del juicio oral destacamos, efectivamente la de 29 de septiembre de 2006 del Tribunal Supremo en la que el ponente con claridad establece la posibilidad de la integración en el razonamiento judicial de la exposición fáctica de la solicitud de la policía.

Dice esta sentencia:

"Nos encontramos ante un auto cuya base fáctica se apoya en la petición policial que pone en conocimiento de juez la existencia de una amplia trama dedicada al tráfico de hachís y que era inminente la realización de una operación de cierta envergadura. Todas las personas que figuran en el oficio se relacionan con la organización y se dan detalles que satisfacen lo que, la línea jurisprudencial mayoritaria viene admitiendo, con la sanción positiva del Tribunal Constitucional, es decir, la integración de la fundamentación fáctica con la evidencia de los datos policiales y su suficiencia para justificar o poner en marcha una decisión judicial que invada la intimidad en aras de la investigación de un hecho delictivo, excepción que tanto nuestra legislación como los instrumentos internacionales de derechos humanos firmados por España, admiten como límite al derecho fundamental".

Pero asimismo la sentencia de 30 de enero del 2006 del Tribunal Supremo , precisa perfectamente lo que, sin duda, el instructor ha de incorporar respecto a la integración práctica de lo solicitado por los agentes de la policía.

Dice esta sentencia lo siguiente:

"La doctrina jurisprudencial, tanto la de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante, hemos precisado que esa remisión solamente es válida respecto de los hechos en sí mismos considerados. Cuando dadas sus características sea preciso un razonamiento añadido a los meros datos objetivos para valorar su trascendencia y deducir la justificación de la restricción del derecho fundamental, tal razonamiento debe provenir del Juez, que es a quien corresponde la adopción del acuerdo y por lo tanto su motivación, sin que en esos casos pueda ser válida la mera recepción del razonamiento policial y su incorporación más o menos explícita a la resolución."

En igual sentido aunque quizás todavía con más claridad se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero del 2003 . Dice esta última sentencia:"

"Esos indicios deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma. Asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquélla, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto la aceptación por el Juez de la existencia de los indicios alegados y su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, aportando los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia".

CUARTO.- La jurisprudencia ha decido por tanto hasta dónde puede llegar la integración de lo solicitado en el auto judicial y las características que tiene que tener el razonamiento de evaluación entre el debido mantenimiento del derecho fundamental y la necesidad de su suspensión para el legitimo derecho a la justicia efectiva.

Delimitado esto veamos qué juicio nos merece el auto que ahora analizamos de 9 de diciembre del 2005 del Juzgado de Instrucción de Coslada nº 5 .

La Dirección General de la Policía en nueve de diciembre del 2005 presentó escrito ante el correspondiente Juzgado de Instrucción de Coslada nº 5. En esta solicitud la Dirección General de la Policía fundamentó de forma bien documentada lo que conocía respecto al ciudadano colombiano Enrique como un posible componente de bandas de robos a joyerías, describió el modus operandi de esas bandas e informó al juez instructor que en 1 de diciembre del 2005 se había formulado una denuncia en la Comisaría del distrito de Coslada por parte de Luis Pedro, representante de joyería por haber sido robado con violencia cuando dirigía su vehículo después de haber realizado una visita comercial en el establecimiento de joyería de la calle Olivar nº 5. En la descripción que de ese robo se hacía se decía que según el denunciante las personas que le habían robado, exhibiéndole una pistola, tenían aspecto sudamericano, consiguieron apoderarse de 79 relojes de oro más otros 141 y que todas aquellas personas, los autores del robo, se dieron a la fuga en el vehículo Hyundain Acent con matricula M 4670TJ.

La policía actuante explicaba también en su petición de intervención telefónica cómo por gestiones policiales se logró determinar que ese vehículo que había sido utilizado por los autores del robo tal y como había manifestado el denunciante figuraba a nombre de la señora Melisa nacida en Ecuador y pareja sentimental de Enrique, quien parece ser era el conductor habitual del citado vehículo. A continuación la Dirección General de la Policía hacía una relación, también toda ella gracias a informaciones policiales de que el aludido Enrique formaba parte de una banda organizada de delincuentes de colombianos especializados en comisiones de actividades delictivas contra el patrimonio, entre los que estarían su hermano Octavio, Leonor y Juan Francisco. Continuaba explicando la policía actuante que para dar cauce de salida al producto de los robos efectuados en joyerías se llevaban a cabo enajenaciones e imposiciones en el Monte de Piedad de Madrid por parte de Leonor, por lo que, dado que también y gracias a una fuente de contrastada solvencia y fiabilidad utilizada por la policía habían tenido conocimiento del número de abonado de Enrique pedían la intervención del teléfono por considerarla "medio fundamental y único de investigación para el esclarecimiento del robo con intimidación citado y con la finalidad de proceder a la localización y detención de sus autores, recuperación de los relojes sustraídos e incautación de las armas y vehículo utilizado para su comisión.

Pues bien el instructor ante un oficio de solicitud policial bien fundamentado no efectuó realmente una verdadera motivación respecto al mismo. El auto de 9 de diciembre del 2005 en primer lugar no valora correctamente los datos fácticos aportados por la policía solicitante. Se limita a aceptar de forma genérica la procedencia de lo solicitado por la policía sin ni siquiera evaluar hasta qué punto podría resultar adecuada y proporcional la intervención telefónica que se pedía en el momento que se pedía. No podemos, los magistrados de esta Sala evaluar ahora la procedencia o no de la decisión acordada por el instructor porque precisamente la falta en el auto de razonamiento sobre la conveniencia de acceder a lo que se le pide nos impide evaluar correctamente el acierto de la decisión del instructor.

Es evidente que un elemento determinante para la correcta valoración de la constitucionalidad del auto de autorización de intervención telefónica es la propia evaluación sobre la necesidad de la medida y su proporcionalidad, en el momento adecuado de la investigación en la que se le solicita al instructor.

En este caso y sin perjuicio, que desde luego estamos hablando a posteriori de lo sucedido, parece que los agentes de policía conocían ya en el momento de solicitar la correspondiente autorización el domicilio de los investigados respecto al cual, aunque los agentes comentan que había sido abandonado, sabemos que esto no era así pues después la continuación del procedimiento ha confirmado que, por lo menos, un domicilio era uno en los que posteriormente se efectuaron los registros, una vez detenidos los acusados.

En todo caso, el instructor tuvo que haber valorado la necesidad de la medida ante el pretendido fracaso de localización de los sospechosos, así como haber determinado con claridad que es lo que se quería conseguir con la intervención telefónica y si, efectivamente, consideraba que la limitación del derecho a la intimidad era, por una parte jurídicamente proporcionada al objetivo de la investigación y adecuada para las finalidades solicitadas por los agentes de policía, que no eran otras que el esclarecimiento del robo con intimidación sufrido por el denunciante Luis Pedro, la localización de sus autores, la recuperación de los relojes sustraídos, la incautación de las armas y el vehículo utilizado en su comisión.

El instructor no hizo nada de esto. En primer lugar no valoró los datos ofrecidos por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, no valoró las fuentes de conocimiento de estos datos ni evaluó la conveniencia de esta medida de investigación en relación con las otras posibles alternativas a realizar para el descubrimiento del hecho delictivo.

El instructor por el contrario se limitó a aceptar sin valoración personal alguna la exposición de hechos de la policía judicial y acordó la medida restrictiva del derecho constitucional de la intimidad a la conversación telefónica de forma genérica sin ni tan siquiera referirse a las peticiones, mucho más concretas, que había efectuado la policía actuante.

Recordamos que el instructor en su auto se limitó a decir que podían descubrirse " hechos y circunstancias de interés sobre la comisión del delito de robo" expresiones éstas genéricas e imprecisas que ni siquiera respondían a lo pedido por los agentes de policía (que era "el esclarecimiento del robo con intimidación sufrido por el denunciante Luis Pedro, la localización de sus autores, la recuperación de los relojes sustraídos, la incautación de las armas y el vehículo utilizado en la comisión") y que en absoluto pueden cumplir el cometido constitucional de la valoración individualizada de la privación del derecho reconocido en el artículo 18, 3 de la Constitución Española, ni ser conforme al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No creemos, por el contrario, que el hecho de que la policía actuante no expusiera en la solicitud dirigida al juzgado instructor la identidad de sus fuentes, es decir, que no informara sobre la persona o personas de las que los agentes policiales estaban recibiendo información, tenga nada que ver con el derecho de cualquier acusado en el plenario a que se conozca la identidad de las personas que constituyen la prueba de cargo.

En ese aspecto como bien dijo el Ministerio Fiscal descartamos las alegaciones efectuadas por los abogados defensores y especialmente por el abogado defensor de Claudio respecto a que el instructor hubiera debido pedir a la policía que desvelara esas iniciales fuentes de identificación. Sin embargo y precisamente porque ese tipo de informaciones iniciales tienen que ver, frecuentemente, con el oscuro mundo de las confidencias, el instructor que no tiene que exigir la revelación de las fuentes debe valorar, eso sí, cuidadosamente, lo que la policía le dice y sobre todo el objetivo que ésta pretende conseguir a través de la limitación del derecho que solicita. Y esto es lo que efectivamente no se hizo en este caso.

No se puede olvidar que la actuación judicial acordando la intervención telefónica es una actividad que limita y restringe un derecho constitucional respecto al que la Constitución ha querido que haya una valoración ponderada entre la necesidad de la medida y el incuestionable derecho de cualquier ciudadano a la privacidad reconocida constitucionalmente.

Desafortunadamente esta evaluación no se produjo en este auto que ahora valoramos.

Los letrados de la defensa no se limitaron a denunciar la irregularidad constitucional del auto de intervención telefónica por la falta de transparencia de los datos de conocimiento en los que basaba la policía su solicitud, así como por su escasa motivación, sino que también arguyeron que se había producido la nulidad de este auto por la falta de la debida notificación del mismo al Ministerio Fiscal y por la discrepancia entre el objeto de la intervención y el delito por el que eran acusados sus clientes.

Los magistrados de esta Sala nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones respecto a la posible inconstitucionalidad de la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto de intervención telefónica y seguimos, por el momento y, en espera de lo que pudiera suceder si cambiara la postura del Tribunal Constitucional, manteniendo esa misma interpretación.

Consideramos que a pesar de la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre del 2005 , el hecho de que no haya tenido conocimiento el Ministerio Fiscal de la intervención telefónica no determina la inconstitucionalidad del mismo. La notificación al Ministerio Fiscal no es un elemento que afecte en nada al contenido de la resolución del Juez Instructor, a quien la Constitución le delega la obligación de preservar el derecho fundamental. La notificación del acto procesal es por tanto un hecho externo al auto de la limitación del derecho. No nos costa, además, que esta primera sentencia que reseñamos más arriba se haya convertido en doctrina consolidada del Tribunal Constitucional.

Esta Sala viene considerando que sin perjuicio de que pueda entenderse como defecto o irregularidad procesal el hecho de que no conste la notificación al Ministerio Fiscal de todas y cada una de las resoluciones en las que se decreten las diversas intervenciones, no vulnere por sí mismo el artículo 18,3 de la Constitución Española, sin que por tanto pueda tener este defecto procesal la trascendencia de ocasionar la premisa del artículo 11, 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así mismo tampoco hemos encontrado obstáculo constitucional alguno en relación con que el delito inicial por el que se solicitaba la intervención telefónica fuera diferente de los delitos por los que se acusaba en esta causa. El estudio del resultado de la intervención telefónica, sin perjuicio de su nulidad inicial y por tanto determinante de su ineficacia como veremos a continuación, solo tenia incidencia en el delito inicialmente investigado del robo a los representantes de joyería y precisamente todos los acusados lo fueron también por un delito de receptación de los objetos que se robaron en aquel robo.

QUINTO.- Los letrados de la defensa como cuestión previa plantearon, también la nulidad del auto de 21 de diciembre del 2005 del Juzgado de Instrucción 49 por el que se acordó la entrada y registro en la DIRECCION000 NUM000, DIRECCION001 NUM001 y DIRECCION001 NUM002 , todas de Madrid.

Basaron los letrados de la defensa la nulidad de los mandamientos de entrada y registro que alegaban, en el hecho de que con anterioridad a esta fecha de 21 diciembre de 2005 se había solicitado por los agentes de la Policía que estaban investigando el caso, análogo mandamiento de entrada y registro en estos mismos domicilios de la calle DIRECCION000 NUM000, DIRECCION001 NUM001 y DIRECCION001 NUM002, habiendo respondido el Magistrado Instructor del Juzgado de Coslada nº 5 a dicha petición que "resolvería la autorización de entrada y registro solicitada en un plazo de 24 a 48 horas" y que, precisamente al conocer los agentes de la policía la respuesta del juzgado instructor habían decidido solicitar también mandamiento de entrada y registro al Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid .

Expuesto este hecho, consideraban los letrados de la defensa que las consecuencias jurídicas que se derivaban de que los agentes policiales hubieran solicitado al Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid mandamiento de entrada y registro de los domicilios de los detenidos cuando con anterioridad ya lo habían solicitado al Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada y estando pendiente de la decisión de ese instructor, significaba una vulneración del principio constitucional del derecho al juez predeterminado por la ley reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Pasamos a continuación a analizar la pretendida nulidad de los autos de autorización de entrada y registro acordados en este caso por el Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid.

Tenemos que precisar, antes que nada que nos vamos a referir esencialmente al argumento previo relativo a la vulneración constitucional denunciada por los letrados de la defensa de que los autos en cuestión no fueron dictados por el juez predeterminado por la ley.

Pues bien, sin perjuicio de que la infracción constitucional denunciada puede llegar a estimarse en cualquier acto jurisdiccional que implique la actuación de un juez que no sea precisamente el determinado por la ley, tenemos que recalcar que, en este caso, la actuación jurisdiccional cuestionada se refiere a su vez a la protección objetiva de otro derecho constitucional como es el reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española en la que se declara el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Es así que no podemos perder de vista que la actuación jurisdiccional que analizamos,- el mandamiento de entrada y registro en un domicilio- es el acto jurisdiccional que permite la entrada en la intimidad de una persona y que la constitución española ha querido conferir al juez garante de ese derecho , para "quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental" (STC 50/1995, fundamento jurídico 5º )".

Pues bien, consta efectivamente tal y como dijeron los letrados de la defensa en las cuestiones previas del Juicio Oral en el folio 49 y 50 del tomo 2 de este procedimiento informe policial en el que como diligencia se recoge literalmente lo siguiente: "para hacer constar que a instancias del señor instructor, se ha interesado del juzgado de instrucción nº 5 de Coslada (Madrid) los correspondientes mandamientos de entrada y registro en los domicilios de los detenidos, sitos en la DIRECCION000 NUM000 NUM003 de DIRECCION001 NUM001 NUM004 y de la DIRECCION001 NUM002 escalera izquierda NUM005, todos ellos de Madrid al existir indicios fundados de que en los mismos los investigados ocultan dinero, armas, documentación, sustancias estupefacientes y efectos procedentes de robos objeto de la investigación y otros de análoga naturaleza, manifestando su señoría que no adoptará una decisión hasta pasados 24 o 48 horas. Por ello al existir posibilidades de que otros moradores de las viviendas pudieran deshacerse de los efectos objeto del registro y a fin de asegurar la efectiva práctica de esa diligencia se ha procedido a solicitar atendiendo a criterios de competencia territorial al juzgado de instrucción nº 49 de Madrid en funciones de guardia y en base al robo con violencia en el domicilio investigado mandamiento de entrada y registro en los domicilios de los detenidos, accediendo su señoría en diligencias previas 7445/05, en virtud de lo anterior el instructor dispone que por agentes de las brigadas de Policía Judicial de Madrid se den cumplimiento a los citados mandamientos que se darán efecto en presencia de los detenidos y el secretario del juzgado ".

Este hecho quedó acreditado, además en el desarrollo de la prueba testifical cuando el agente de la Policía Nacional número NUM006 al testificar a preguntas de uno de los letrados de la defensa dijo que aunque no recordaba expresamente que antes de solicitar los mandamientos de entrada y registro en los domicilios de los detenidos en el Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid nº 49 lo hubieran solicitado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada afirmó que ese era el protocolo habitual de la brigada policial a la que él pertenece. El agente explicó, sin ningún tipo de reserva que, habitualmente, intentaban buscar aquellos organos judiciales que pudieran acceder lo más rápidamente a las solicitudes correspondientes, tanto de intervención telefónica como de entrada y registro, y precisó aceptando en su discurso, que sabía que aquello efectivamente no estaba bien pero que era lo que habitualmente hacia la policía.

SEXTO.- El artículo 24 de la Constitución Española establece como un derecho constitucional el derecho al juez imparcial y por tanto el de que cualquier persona deba ser juzgada por el juez predeterminado por la ley.

Indiscutiblemente el valor que significa el hecho de que un persona cualquiera deba ser juzgada solo por el juez predeterminado por la ley es la más precisa individualización de la imparcialidad del juez. El juez que ha de juzgar a cualquier ciudadano solo ha de ser aquél a quien le corresponda la competencia según las normas determinadas con anterioridad al caso concreto.

Pretende por tanto el derecho constitucional al juez predeterminado por la ley que nunca y en ninguna ocasión y para ningún tipo de procedimiento el juez pueda ser "elegido".

Pues bien en el caso que ahora juzgamos nos encontramos no sólo con la constatación en el atestado policial (incorporado al tomo 2 de los de su procedimiento en sus páginas 40 y 41 que hemos reseñado totalmente más arriba), el que la actuación de la brigada policial actúante en la investigación de la que dimana la acusación sobre la que ahora resolvemos, actuó de ese modo, sino que el propio subinspector actuante admitió, a la vista de lo que costaba en la documental, que la forma en la que se solicitó el mandamiento de entrada y registro en los domicilios de los detenidos en estas diligencias en el Juzgado de Instrucción de Madrid nº 49 fue buscada expreso como consecuencia de la demora en la respuesta del Juzgado de Instrucción 5 de Coslada.

Sin perjuicio de que al analizar lo sucedido nos encontramos con una situación objetiva de litis pendencia, pues habiéndose formulado formalmente una petición a un Juzgado de Instrucción sin haber resuelto definitiva la misma se repitió o duplicó dicha petición de nuevo ante otro juzgado al que se le ocultó en aquel momento que dependía la resolución judicial de esa misma petición ante el Juzgado de instrucción nº 5 de Coslada lo cierto es, que lo que ahora nos importa que es lo que han alegado las defensas, es la vulneración de uno de los derechos que conforma el contenido de la justicia efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución y que es el derecho al juez predeterminado por la ley .

El Tribunal Constitucional ha expresado con rigor en varias resoluciones la trascendencia de la observancia de las normas de competencia del ordenamiento ordinario en cuanto precisamente las mismas pueden constituir la vulneración del derecho Constitucional al juez predeterminado por la ley.

La sentencia de 19 de junio del 2004 ha establecido lo siguiente:

"En suma, desde el plano en el que nos hemos situado, puede afirmarse que el Auto en cuestión vulneró el derecho de la recurrente al Juez ordinario predeterminado por la Ley al modificar sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro, que podría describirse con la siguiente".

El análisis de esta sentencia es esclarecedor de la indiscutible trascendencia de la garantía constitucional que significa el derecho al juez predeterminado por la ley. Como vemos, en la lectura completa de la misma, el caso que esta sentencia se refiere abordó, fundamentalmente, lo relativo a la competencia del juez actuante cuando había cesado ya en la jurisdicción inicial en la que había conocido diligencias anteriores a la que hace referencia en la sentencia constitucional.

Efectivamente como se deduce de esta sentencia del Tribunal Constitucional el juez predeterminado por la ley es el juez competente.

Sin embargo, en este caso concreto no se trata tanto de analizar si dado que los hechos delictivos por los que se seguían estas diligencias -se habían cometido delitos tanto en la localidad de Coslada como en la de Madrid lo que podría suscitar la aplicación de los artículos 17 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - determinaban la competencia del Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid o por el contrario del Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada, sino que estando pendiente la resolución judicial sobre la petición de entrada y registro en los domicilios de los detenidos en el Juzgado de instrucción de Coslada, sin esperar a que aquel juez instructor resolviera, y sin hacerlo saber al juez de Instrucción de Guardia de Madrid se pidió a éste la autorización para entrar en el domicilio de los detenidos por qué le resultó más conveniente en aquel momento a la brigada policial actuante.

Y esto evidentemente es una vulneración de las normas de competencia.

En el momento en el que se solicitan los mandamientos de entrada y registro en el Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid todas las actuaciones de investigación que hasta ese momento se habían llevado a cabo y, que habían facilitado la detención de los detenidos, las conocía el Juzgado de Instrucción de Coslada número 5. Por eso los agentes de la Policía pidieron a ese Juzgado instructor, que conocía las diligencias de investigación que se estaban llevando a cabo contra los detenidos la autorización de entrada y registro en el domicilio de los acusados, pero a la vista de que el magistrado instructor advirtió a los agentes que la resolución de esa petición se demoraría de 24 a 48 horas, la Brigada Policial actuante repitió su petición ante el Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid.

Así pues, si el Tribunal Constitucional ha resuelto en un caso, sin duda de mucha menor trascendencia que el que ahora decidimos, negando efecto alguno a las actuaciones del juez no predeterminado por la ley, nosotros nos vemos obligados a hacerlo ahora.

Se trata en este caso de una resolución judicial por la que se acuerda una limitación de los derechos fundamentales en la que se da la paradoja de que se actúa, a su vez, con vulneración también del derecho fundamental del juez predeterminado por la ley. Esta resolución dictada en esas condiciones no puede tener otra consideración que la de su radical nulidad por la intrínseca contradicción que significa que a quien le corresponde la decisiva función de limitar un derecho constitucional esté a su vez teñido de inconstitucionalidad por no ser la autoridad judicial competente para la resolución del mandamiento de entrada y registro.

Por eso, efectivamente y tal y como plantearon las defensas de los acusados, el auto de entrada y registro acordado por la Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid y el mandamiento subsiguiente con el que la brigada policial efectuó los registros solicitados adolece de la nulidad establecida en el artículo 11 de la ley Orgánica del Poder Judicial .

SÉPTIMO.- Establecida la existencia de las vulneraciones constitucionales (lamentablemente por el fracaso que siempre significa las actuaciones judiciales que no hayan sido conformes a la legalidad constitucional) tenemos que enfrentarnos ahora a las consecuencias que las mismas implican.

Hemos declarado la nulidad, por la falta respecto de las exigencias constitucionales del auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada por el que se autorizó la intervención telefónica del número de teléfono y el auto del Juzgado de Instrucción 49 de Madrid por el que se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los acusados y nos resta ahora valorar cuál han sido las consecuencias que esas nulidades ocasionadas en las pruebas de cargo que se obtuvieron a través de esas diligencias de investigación viciadas de nulidad.

Aunque en líneas generales es conocida la ya repetida y constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a cómo debe llevarse a cabo el alcance de la nulidad en las actuaciones procesales que han permitido la obtención de pruebas de cargo, citamos a continuación algunos párrafos de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero del 2006 .

Establece y recuerda esta sentencia, en primer lugar, que desde la sentencia de 29 de noviembre de 1984 el Tribunal Constitucional ha establecido, que aunque no existe un precepto constitucional que impida la valoración de las pruebas obtenidas con la vulneración de derechos fundamentales sustantivos, la coherencia de los propios preceptos constitucionales prohíbe incorporar al proceso los logros de la investigación irregular.

En segundo lugar, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que para valorar el alcance o el daño digamos que ha podido producirse en las pruebas consecuencia de los actos procesales nulos es necesario establecer en primer lugar la conexión de antijuridicidad entre las pruebas que han podido ser obtenidas directamente por el acto anulado y aquellas otras que, pudiendo tener una consecuente relación con aquella primera, sin embargo por sí mismas y de forma independiente podrían resultar correctamente valoradas.

Ha añadido también la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que la forma de averiguar si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra, no es en sí mismo un hecho sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la independencia o autosuficiencia, podemos decir, de la prueba que podía ser considerada válida en relación con la directamente obtenida por la actuación inconstitucional.

Aunque en una primera exposición los dos elementos esenciales en los que se sustenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pueden parecer criterios claros y fáciles de aplicar, lo cierto es que esto no es así puesto que el examen casuístico de la infinidad de resoluciones en las que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han analizado el alcance respecto a las pruebas anuladas durante el acto del Juicio Oral es diverso y en ocasiones contradictorio.

Así por ejemplo tenemos la sentencia de 11 de febrero del 2002 del Tribunal Constitucional que anula la del Tribunal Supremo en la que se había considerado la falta de conexión entre las intervenciones telefónicas anuladas y los registros domiciliarios en el curso de los cuales se había producido el hallazgo de la droga, por la falta de justificación de la autonomía de los registros en relación con la inconstitucional intervención telefónica.

Dijo el Tribunal Constitucional:

"debiendo afirmarse, a la vista de las actuaciones y de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que el juicio de experiencia realizado por el Tribunal Supremo para negar la conexión causal entre ambas pruebas carece de fundamentación como para entenderlo razonable." Para fundamentar esta valoración han de tenerse en cuenta los siguientes datos: la intervención telefónica se autoriza mediante Auto de 14 de junio de 1994 y el registro domiciliario y la detención de los sospechosos se producen el 11 de octubre de 1994, cuatro meses después, sin que en todo ese periodo consten en las actuaciones otras diligencias policiales complementarias a la intervención telefónica. Por otra parte el oficio policial por el que se solicita el mandamiento de entrada y registro se produce tras haber tenido conocimiento por la intervención telefónica de que uno de los recurrentes iba a tener un encuentro con otro coencausado (Vidal), al que en el momento de su detención se le ocupa cocaína en uno de sus bolsillos. Y el Auto de 11 de octubre de 1994 , por el que se acuerda la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes, hace expresa referencia -en contra de lo que afirma el Ministerio Fiscal- al resultado de las intervenciones telefónicas efectuadas para fundamentar la existencia de indicios racionales de la perpetración de un delito contra la salud pública que justifican la autorización judicial. Por último, en el relato de hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia se señala expresamente el conocimiento adquirido a través de las escuchas como el primer hecho desencadenante de toda la actuación policial posterior, sin que en ningún momento se citen otras actuaciones policiales distintas de las escuchas telefónicas, de las que el dato se extrae con absoluta claridad. Y la misma Sentencia sostiene expresamente en su fundamento jurídico segundo que la implicación de los recurrentes "deriva del contenido inequívoco de las conversaciones telefónicas grabadas", además de la aprehensión de la droga en el registro domiciliario".

Pese a todo lo cual el Tribunal Supremo afirma que no existe conexión causal entre las intervenciones telefónicas y los registros. Un juicio que desde luego le compete, pero cuya razonabilidad está subordinada a la explicitación de las razones que le llevan a esta conclusión y a que tales razones sean suficientes para fundamentarlo. Y esas razones no se han hecho constar en la resolución recurrida, que se limita a referirse a "averiguaciones previas de la policía", referencia recurrente a lo largo de todo el procedimiento pero respecto de la que en ningún momento se detalla en qué han consistido, lo que implica falta de motivación de la resolución enjuiciada".

Por el contrario, la muy reciente sentencia de 23 de octubre del 2003 del Tribunal Constitucional afirma, con base a otras sentencias anteriores de ese mismo Tribunal, que la prueba de confesión del acusado, respecto a hechos descubiertos como consecuencia de la inconstitucionalidad de los actos de investigación declarados nulos puede ser considerada como una prueba autónoma respecto a la cual se habría producido la ruptura de la posible conexión causal con aquel inicial acto ilícito.

Dijo el Tribunal Constitucional en esta sentencia de 23 de octubre del 2003 que :

"con independencia de ulteriores precisiones, hemos de recordar además que este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorados siempre como prueba válida. En consecuencia según dice la sentencia de 27 de septiembre de 1999 las garantías frente al auto incriminación reseñadas permiten afirmar cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntad de la declaración. Por ello la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente la conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez desde una perspectiva externa esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa hasta su desaparición las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificaría su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental".

OCTAVO.- Enmarcado el ámbito con el que hemos de analizar nuestro" juicio de experiencia" respecto las consecuencias de las diligencias que hemos declarado más arriba nulas, vamos a comenzar por ver cuáles son los términos de las acusaciones que se siguen contra los acusados y cuáles son las pruebas que las sustentan para a continuación ver la conexión jurídica que puede existir entre éstas y aquellas diligencias procesales que hemos declarado nulas por vulnerar los derechos fundamentales de la intimidad recogidos en el articulo 18 de la Constitución Española. Concluido este proceso deberemos de analizar también que pruebas nos restan para determinar la estimación o no de la acusación.

Acusa el Ministerio Fiscal a los acusados Octavio, Enrique, Claudio, Jesús Ángel, Esperanza, por los delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación en base a los siguientes hechos: el día 14 de diciembre del 2005, según el Ministerio Fiscal, los seis detenidos antes reseñados, de acuerdo y con el fin de enriquecer sus patrimonios se habrían dirigido a la vivienda de Camila en la calle DIRECCION002 nº NUM007 de esta capital y cubriéndose el rostro para ser más difícil su identificación amedrentando con dos pistolas que no consta si eran reales o disimuladas a Camila y a su amigo Gregorio les habrían amordazado y maniatado tapándoles la cabeza con prendas, apoderándose de 500 euros en efectivo y joyas de Camila tasadas en 1428 ¤, de Gregorio 350 ¤ en efectivo, de objetos tasados en 285, 47 ¤ así como una cámara fotográfica.

Como prueba de la participación de estos seis acusados en el hecho que describe el Ministerio Fiscal, el mismo dice en su escrito de acusación que en el domicilio de Dª Esperanza de la DIRECCION001 NUM002 se encontró una cámara de fotos digital que habían sustraído en la vivienda de Camila.

El Ministerio Fiscal acusa también a los seis acusados anteriormente reseñados de un delito de receptación ya que precisamente se encontró en el piso de la DIRECCION000 NUM000 NUM003 , lugar donde vivía Octavio y su hermano Enrique, la compañera de Octavio, Leonor y Jesús Ángel 42 relojes de la marca " bassel" así como en el domicilio de Felix y María Inés relojes de esa misma marca que habían sido sustraídos por personas desconocidas a Luis Pedro y a su ayudante Luis Antonio representantes de joyería, cuando se dirigían con sus muestrarios en los que portaban relojes de ésa y otras marcas.

Acusa también el Ministerio Fiscal a un Octavio, Enrique, Leonor y Jesús Ángel del delito de tenencia ilícita de armas ya que efectivamente en ese mismo piso de la DIRECCION000 NUM000 en el que habitaban los cuatro que acabamos de reseñar, apareció una pistola de la marca Astra con el número de serie parcialmente borrado en su interior que tenía cuatro cartuchos y que analizada pericialmente se comprobó que funcionaba correctamente, acompañada de 25 cartuchos del calibre 7,65.

Acusa también el Ministerio Fiscal a Enrique y Claudio de un delito de falsedad en documento oficial ya que se encontró en el domicilio de la calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid un pasaporte a nombre de Darío con la fotografía de Enrique y en el domicilio de la DIRECCION001 número NUM001 donde vivía Claudio y María Inés un pasaporte de la República de Venezuela a nombre de Clemente con fotografía de Felix.

Acusa también el Ministerio Fiscal a Leonor compañera sentimental de Octavio porque en el momento en que fue detenida llevaba puesto un reloj de la misma marca "bassel" a la que pertenecían los sustraídos en el robo que hemos descrito más arriba.

Finalmente el Ministerio Fiscal acusa a Esperanza porque en el domicilio de la DIRECCION001 NUM002 del NUM005. se encontró un paquete en cuyo interior había 674,7 g de cocaína con una pureza del 57,4% lo que totaliza 371 g de cocaína pura.

Dice el Ministerio Fiscal que en los automóviles que utilizaban Enrique y Octavio fueron habidos guantes, bragas polares, gorras y cinta americana.

NOVENO.- Relatados los hechos por los que el Ministerio Fiscal acusa a los siete acusados que califica como autores de los delitos de robo, detención ilegal, receptación, tenencia ilícita de armas, falsedad en documento público y contra la salud pública, pasamos ahora a ver las pruebas que existen respecto a cada uno de los delitos en los que se concreta la acusación del Ministerio Público y las pruebas que existen respecto a cada uno de ellos.

DÉCIMO.- Analizamos en primer lugar lo relativo a la acusación por el delito de robo y detención ilegal contra los seis primeros acusados de los reseñados.

Respecto a este delito de robo tenemos, que según dice el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, los presuntos perjudicados, Camila y su amigo Gregorio sólo apareció en el domicilio registrado de Esperanza en la calle de DIRECCION001 NUM002 de Madrid, la cámara fotográfica que le fue sustraída a Gregorio quien accedía junto a Camila al domicilio cuando fueron, según el escrito de acusación, asaltados por seis de los acusados.

Pues bien, esta cámara fotográfica que en el escrito del Ministerio Fiscal solamente se describe como digital pero que sin embargo en el acta de registro que aparece en el folio 22 del tomo uno de estas actuaciones se dice que se trataba de una cámara digital modelo Penca número de referencia a 58181632, no puede formar parte de la prueba de cargo a tener en cuenta en este procedimiento.

Fue obtenida como consecuencia inmediata de los registros llevados a cabo en virtud del auto de 21 de diciembre del 2005 del Juzgado de Instrucción 49 de Madrid y adolece de la inconstitucionalidad que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior.

No hay ningún otro objeto en estas actuaciones que pueda identificarse como de los que la señora Camila y su amigo Gregorio describieron como los sustraídos por los acusados. Bien es verdad que tenemos que afirmar ahora que nos cabe la duda de que la cámara fotográfica digital sea efectivamente la que se le sustrajo a Gregorio. No ha habido en este procedimiento ninguna diligencia encaminada a constatar si el objeto denunciado era efectivamente el aparecido. Nos sorprende también que tal y como declaró en el acto del Juicio Oral Gregorio se le devolvieran por parte de los agentes de la Policía actuante dos anillos de su propiedad, de los por él denunciados, ya que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación no relata en forma alguna que se intervinieran ni en el domicilio al que nos acabamos de referir de la señora Esperanza ni en el de los restantes acusados joyas que pudieran identificarse con la descripción que efectuó en su momento el perjudicado Gregorio (quien de una manera muy precisa habló de que uno de los objetos robados era una alianza con la inscripción "Luz Dary" 13 01 2004 realizada en oro).

No comprendemos bien por qué el Ministerio Fiscal no ha recogido en su escrito de acusación las joyas que se les intervinieron a los acusados de sus respectivos domicilios según se recoge de las actas de los registros incorporadas en el tomo 1 folios del 21 al 27 de procedimiento.

Hemos leído la descripción de todas las joyas que se intervinieron en los domicilios de los acusados y no podemos tener certeza alguna de sí entre ellas estaban las denunciadas por los perjudicados. En todo caso y aunque el Ministerio Fiscal propuso como prueba documental la totalidad de las actas de los correspondientes registros lo cierto es que en su escrito de acusación nada se dice de todo ese conjunto de joyas entre las que podían haberse encontrado las denunciadas.

En todo caso y como hemos dicho antes es evidente que lo que se obtiene como consecuencia de un registro inconstitucional no puede ser considerado como prueba lícita y hay que estar como ya más arriba lo anunciamos a los fatales efectos que ocasiona la prueba ilícita.

Así pues no tenemos en cuenta esta prueba que lo era, posiblemente de cargo, para valorar la autoría de los acusados.

Ha propuesto el Ministerio Fiscal para acreditar la existencia de este delito de robo y detención ilegal otras pruebas físicas o de objetos que tuvieron la consideración de pruebas de convicción y que por ese motivo se encontraron encima de la mesa del estrado del tribunal. Éstas fueron las bragas o verdugos los guantes, las gorras y las cintas adhesivas que aparecieron en los vehículos que conducían los hermanos Enrique y Octavio.

Esta prueba, desde luego, es una prueba lícita que no se ve teñida en modo alguno por ninguna de las dos diligencias de investigación ilícitas y que por tanto puede ser un elemento a tener en cuenta en la valoración definitiva de la acusación del delito de robo.

Propuso el Ministerio Fiscal como pruebas testificales a los efectos de acreditar los delitos de robo y de detención ilegal, entre otras personas y por una parte, a los agentes de la Policía Nacional NUM008 y NUM009 y por otra a los agentes de la Policía Nacional NUM010 NUM011 NUM012 NUM013 NUM014 NUM015 NUM016 de NUM017 NUM018 NUM019 NUM020 y NUM021 así como a Doña Camila y Don Gregorio.

Es necesario diferenciar entre los dos distintos grupos de agentes policiales. Respecto al grupo grande que lo componen desde el agente nº NUM010 al NUM021 quienes solo suministraron información respecto al desarrollo de las diligencias de registro y quizá en algún caso, de forma muy tangencial del seguimiento de los acusados con anterioridad al día en que se produjo el delito de robo de que se les acusa. En líneas generales ninguno de estos testigos podemos decir que dijera nada en su declaración que pruebe la existencia de los delitos de robo y de detención ilegal respecto a los que en este momento estamos considerando.

Sin embargo fueron los agentes de la Policía Nacional números NUM008 y NUM009 los que, en sincronización concreta con las intervenciones telefónicas que estaban llevando a cabo y a la vista de las informaciones que entre sacaban del conjunto de las conversaciones que continuamente estaban escuchando, detectaron a través del radio del que procedía la conversación intervenida el lugar donde se concentraban los acusados lo que les permitió que abandonaran en aquel momento la directa transcripción que los mismos estaban haciendo de las conversaciones -que obtenían a través de la intervención telefónica acordada -y se personaran en las inmediaciones del domicilio de la señora Camila en la calle de DIRECCION002 nº NUM007 de Madrid.

Estos policías nos dijeron en el acto del juicio que vieron cómo los acusados y sobre las 9:15 del día 14 de diciembre del 2005 se habían repartido las funciones y mientras que unos vigilaban el exterior del portal de esta vivienda los otros penetraron en la vivienda contemplando finalmente como los que habían entrado volvían quitándose los gorros, las bragas y los guantes y de forma apresurada se metían en los vehículos llevando una bolsa de plástico en la mano y emprendían la fuga.

Este testimonio hubiera resultado, sin duda, trascendente, si como a continuación veremos, no procediera de una autorización telefónica ilícita. Sin embargo declarado más arriba el defecto constitucional de la autorización telefónica del auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada por el que se intervino el teléfono parece ser de Enrique nos es imposible valorar unas pruebas testificales que fueron consecuencia inmediata de las escuchas telefónicas que estaban llevando a cabo los agentes de policía encargados de las mismas y del seguimiento de los acusados.

La doctrina que se deduce de las sentencias del Tribunal Constitucional más arriba analizadas nos obliga a establecer también respecto a esta prueba la conexión jurídica directa de causa efecto, puesto que como muy bien explicaron los señores agentes las noticias que éstos obtenían de las intervenciones telefónicas fueron las que les permitieron llevar a cabo los seguimientos anteriores al día 14 y finalmente el que efectuaron el día 14 de diciembre sobre las nueve de la noche.

Estas pruebas testificales no pueden ser por tanto valoradas en este juicio. Su conexión con el acto ilícito de la autorización telefónica es intensa e impide la valoración de las mismas.

Por último fueron también testigos propuestos por el Ministerio Fiscal de la acusación respecto al delito de robo y detención ilegal quienes denunciaron los hechos en calidad de perjudicados; la señora Camila y Don Gregorio.

Estos testigos sin ninguna conexión, desde luego, con las pruebas ilícitas a las que nos estamos refiriendo declararon en el acto del juicio y su testimonio debe ser valorado sin la menor cortapisa. Sin embargo lo que sucede es que el mismo, privado de los testimonios anteriores y de la prueba de objetos a la que nos hemos referido más arriba es absolutamente insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. En primer lugar ni Camila ni Gregorio vieron la cara de los acusados pues aunque dijeron que el hablar de los mismos era propio de personas oriundas de Colombia, no pudieron aportar dato alguno para reconocer de forma concreta a los acusados.

Se da también, además la circunstancia que enturbia en cierta medida la declaración de estos dos testigos respecto a la forma en la que se produjo el delito de robo del que fueron víctimas; por una parte el que no haya clara constancia o, por lo menos no en este procedimiento, de que aparecieran en poder de los acusados las joyas y otros objetos que estos testigos dijeron que les habían sido sustraídos y, por otra, que entre las manifestaciones de los policías NUM008 y NUM009 parece deducirse que si la señora Camila quien había sido imputada o quizás también condenada por un delito de tráfico de drogas en una o dos ocasiones era seguida por los acusados quizás era como una posible víctima del delito de robo sino por otras razones.

Parece probable que la señora Camila pudiera ser asaltada para sustraerla determinada cantidad de droga que pudiera ser la que se encontraba dentro de la bolsa de plástico que los agentes de vigilancia describieron que portaba uno de los acusados al salir del piso de Camila y con la que se metieron en los automóviles cuya pista perdieron los agentes de vigilancia antes referidos.

No tenemos por tanto pruebas suficientes que nos permitan condenar a los acusados por el delito de robo y detención ilegal. Dos testigos que no vieron a los acusados, cuyas declaraciones no resultan rotundas por su falta de constatación con los objetos denunciados como robados por una parte, y por otra por la sospechosa elección de los mismos como victimas del delito de robo y finalmente unos cuantos utensilios propios de delitos de la índole de los que se les acusa (verdugos o pasamontañas, unos guantes, una cinta adhesiva y unas gorras) encontrados en los automóviles de los acusados.

Procede por tanto, como a continuación diremos, absolver a los acusados por los delitos de robo y detención ilegal.

UNDÉCIMO.- Veamos ahora lo relativo a las pruebas que pueden ser valoradas respecto a las acusaciones de los otros delitos que imputa el Ministerio Fiscal a los acusados. El Ministerio Fiscal acusa a la Sra. Esperanza como autora de un delito contra la Salud Pública.

Basa el Ministerio Fiscal la acusación que mantuvo a lo largo del Juicio Oral en el hecho de que según figura en el acta del registro del domicilio de la Sra. Esperanza en la DIRECCION001 NUM002 apareció en una habitación del mismo un paquete envuelto en plástico que contenía aproximadamente 500 g que resultaron ser 674,7 gramos de cocaína con una pureza del 57,4%, en total 371 gramos de cocaína pura.

La acusada por este delito, exclusivamente la Sra. Esperanza, negó en el acto del Juicio Oral que fuera propietaria de la droga aparecida.

La misma es una consecuencia incuestionable del hecho del registro, la conexión jurídica entre el registro indebidamente autorizado en el domicilio de la Sra. Esperanza y los 300 71,7 g de cocaína pura aparecidos en una habitación de su domicilio en el desarrollo de ese registro imposibilita la valoración del paquete de droga hallado como prueba de cargo de la misma.

No existe efectivamente ninguna otra prueba, por lo que debemos concluir con la absolución de la señora Esperanza de este delito del que era acusada.

DUODÉCIMO.- Pasemos ahora a analizar el delito de receptación por el que también acusa el Ministerio Fiscal a cinco de los acusados. Basa el Ministerio Fiscal su acusación en primer lugar en el hallazgo en los diferentes pisos, domicilios de los acusados de un número importante de relojes de la marca "Bassel" presumiendo que los mismos procederían del robo que personas desconocidas habían efectuado a Luis Pedro y a su ayudante Luis Antonio representantes de joyería cuando se dirigían con sus muestrarios en los que portaban relojes de esta marca para mostrarlos a un establecimiento de joyería.

Los acusados negaron la procedencia ilícita de los relojes. Los relojes son también una consecuencia e inseparable del registro indebidamente autorizado al que constantemente nos estamos refiriendo en esta sentencia. Su hallazgo no puede ser por tanto tenido en cuenta a los efectos de valorar la comisión de este delito de receptación por el que son acusados. El Ministerio Fiscal propuso también como prueba de la comisión por parte de los acusados de este delito de receptación a los testigos, los representantes de joyería Don Luis Pedro y Luis Antonio y al propietario de los muestrarios el señor Imanol. Estos testigos desconectados, por supuesto, de los actos ilícitos de investigación informaron al tribunal de manera convincente del hecho y de las circunstancias del robo de los muestrarios entre los que se encontraban relojes de la misma marca que los que aparecieron en los domicilios de los acusados.

Su testimonio fue contundente, pero descartados como prueba legitima los relojes hallados en los domicilios de los acusados, este es sin embargo insuficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados del delito de receptación en el que el hecho de la posesión del objeto del robo es prueba determinante. Los testigos Don Luis Pedro y Luis Antonio confirmaron el dato que fue muy relevante para el inicio de esta investigación consistente en que una persona que no se identifico les dio el nombre y el color del vehículo en el que habían huido los desconocidos autores del robo, pero para la evaluación de las pruebas de cargo del delito de receptación dicha prueba es ahora indiferente

Debemos por tanto absolver a los acusados de este delito.

DÉCIMO TERCERO.- Igualmente debemos también absolver a los acusados Enrique y Claudio.

Los pasaportes provienen también de los hallazgos inconstitucionales a los que nos estamos constantemente refiriendo. Aunque en este caso concreto los acusados no negaron específicamente la propiedad de los mismos- cada uno de ellos el que incorporaba su propia fotografía- de esta aceptación de la propiedad de los mismos no se puede deducir que se pueda producir el efecto específico de la desconexión que a veces como a continuación razonamos puede producir la prueba de confesión.

Como hemos visto en los Fundamentos Jurídicos anteriores el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en seguimiento de la doctrina de aquel primero afirman de manera frecuentemente que la prueba de confesión rompe la conexión jurídica que pueda existir con los actos ilícitos de investigación procesal.

Si la prueba de confesión se ha efectuado en el acto del Juicio Oral en el seno de un procedimiento contradictorio en el que el acusado ha sido debidamente informado por el tribunal de su derecho a guardar silencio y a no declarar ningún hecho que le pueda perjudicar y ha estado asistido debidamente de su abogado, la prueba de confesión puede alcanzar una validez específica que llegue a romper el nexo jurídico con el hecho ilícito que haya permitido el descubrimiento de objetos respecto a los cuales el acusado confiesa y reconoce todo los hechos que configuran el delito por el que se acusa.

Dice el Tribunal Constitucional que cuando los magistrados nos enfrentamos a la difícil tarea de valorar la conexión jurídica que existe entre el hecho ilícito y la prueba acaecida tenemos que llevar a cabo un"juicio de experiencia"que nos permita, caso por caso, determinar la relación entre la prueba cuya valoración discutimos y los actos ilícitos que han perjudicado el resto de las pruebas. En nuestra opinión es extraordinariamente difícil el establecer la total independencia de la prueba de confesión respecto a hechos que habrían permanecido ocultos si no hubiera sido por las investigaciones indebidamente e inconstitucionalmente efectuadas por la instrucción de los procesos penales de los que se trate.

Así pues la Sala considera que solamente los casos en los que la confesión por parte del acusado admita todo los hechos que configuran los elementos del delito se puede considerar que esa prueba de confesión aunque se base en hechos indebidamente traídos al procedimiento penal puede ser una prueba de cargo desconectada de las ilícitas, que pueda desvirtuar debidamente la presunción de inocencia del acusado.

Así pues, en estos dos supuestos, el que hace referencia a los delitos de receptación y de falsedad en documento oficial no consideramos que la aceptación que han realizado los acusados de admitir la posesión de hechos que podrían configurar el elemento objetivo del ilícito por el que son acusados permite valorarlos como prueba de cargo que pudiera desvirtuar su presunción de inocencia ya que falta la aceptación de la voluntariedad de la culpabilidad de la conducta ilicita.

DÉCIMO CUARTO.- Por el contrario, en lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas por el que entre otros el Ministerio Fiscal acusaba a Enrique sí entendemos que se ha producido una desconexión jurídica entre la prueba de confesión de este último y de las diligencias de registró indebidamente autorizadas gracias a las cuales apareció efectivamente la pistola Astra en el domicilio que ocupaban Octavio, Enrique, Leonor y Jesús Ángel.

En el acto del Juicio Oral Enrique reconoció con todo género de detalles que la pistola en cuestión era suya, que conocía la situación en la que se encontraba la pistola y finalmente, que sabía que tener una pistola sin la debida autorización era un delito en España.

La forma en la que declaró Enrique en el acto del juicio oral después de que se le advirtió por la presidencia del tribunal de su derecho a guardar silencio y a no declarar nada que le pudiera perjudicar, estando presentes su letrado, produce sin duda la desconexión jurídica a la que en tantas ocasiones se refiere la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la que nos hemos referido en la primera parte de la fundamentación jurídica de esta sentencia.

Naturalmente la aceptación de la propiedad del arma por parte de Enrique descarga las acusaciones que por este delito pendían para los otros moradores del piso que compartían. La clara aceptación de la posesión por parte de Enrique y el hecho de que se encontrara efectivamente en su propia habitación es un elemento suficiente para absolver a los restantes acusados de este delito.

DÉCIMO QUINTO.- Así pues Enrique es autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564 1,2,1 del Código Penal . La pistola en cuestión estaba en correcto funcionamiento y Enrique sabía que ésta carecía de guia y de licencia. Así se ha reconocido en el informe efectuado el 16 de febrero del 2006 por la policía científica y por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los números NUM022 NUM023 NUM024. Informe pericial que no fue impugnado por las defensas y que aparece incorporado en este procedimiento a partir del folio 645.

DÉCIMO SEXTO.- Establecemos como pena a imponer al acusado Enrique, por este delito en su modalidad agravada reconocida en el nº 2 del articulo 546 del Código Penal la pena de dos años y seis meses. Las características personales del acusado y la falta de acreditación de medios de vida procedentes de actividades laborales licitas nos permiten sospechar la motivación de la posesión de este arma. Sin perjuicio de que no se ha acreditado por la razón que tan ampliamente hemos comentado el uso ilícito de la misma parece conveniente el imponer la pena en su grado medio. Condenamos por tanto a Enrique por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años y seis meses de prisión.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Condenamos a Enrique a las costas de este procedimiento en virtud de lo que establece el artículo 123 del Código Penal en la proporción del único delito por el que se le condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que condenamos a Enrique como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años y seis meses de prisión y al pago de la parte proporcional de las costas de este procedimiento.

Absolvemos a Octavio, Claudio, Jesús Ángel, Esperanza, María Inés y Leonor.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que los acusados permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.