Sentencia Penal Nº 557/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 47/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Segunda

ROLLO DE SALA Nº 47/13 -R

DILIGENCIAS PREVIAS132/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 de CERDANYOLA DEL VALLES

SENTENCIA Nº 557

ILMO SR. PRESIDENTE

D. PEDRO MARTÍN GARCIA

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA

Dª.ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil trece

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Procedimiento Abreviado 47/13 que dimana de las Diligencias Previas 132/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Cerdanyola del Valles, por delito contra la salud pública, contra Baltasar , DNI NUM000 , nacido en Badalona (Barcelona), el NUM001 de 1971 , hijo de Manuel y de Josefa, vecino de Cerdanyola del Valles (Barcelona) CALLE000 nº NUM002 ., NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Montserrat Pallás García, y defendido por el Letrado D. Roberto Castro Rodríguez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, Iltmo Sr D .Emilio Sánchez. Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica del artículo 368.1 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.3 CP , en el caso de que proceda, así como al pago de costas. Decomiso de la droga intervenida al acusado dándole destino legal conformidad a lo dispuesto en los art 374 y 127 del CP y 367 ter de la LECrim

SEGUNDO. Por su parte en igual trámite, la Defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Probado y así se declara que: El acusado Baltasar , mayor de dad, sin antecedentes penales, el día 31 de enero de 2012, recibió un paquete procedente de Perú con destino Cerdanyola del Valles (Barcelona) con nº de envío aéreo NUM005 , peso de 1 kilo y 95 gramos y contenido declarado de dos botellas de plástico de 'Ramarampi, Medicina Natural' autorizándose la entrega vigilada mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid de 31 de enero de 2012 . El mencionado paquete fue entregado en el domicilio de destino, domicilio del acusado, sito en CALLE000 núm. NUM002 piso NUM003 NUM004 de la localidad de Cerdanyola del Valles, siendo recogido por la esposa del acusado.

Practicada la diligencia de apertura del paquete, el 6 de febrero de 2012, en el interior del mismo se hallaron dos botellas de plástico con peso neto total de 1000 gramos, que contenían un líquido de color marrón en su interior y que debidamente analizado resultó ser dimetriltiptamina (DMT) sustancia que produce efectos alucinógenos y simpaticomiméticos similares a los de la lisergída pero de duración más corta, así como harmina alcaloide de la harmala con efectos alucinógenos, siendo ambos componentes característicos de la sustancia ayahuasca de la que, no obstante según informe pericial de fecha 25 de junio de 2012, no se disponía de información ni bibliografía sobre las cantidades que constituyen cada una de las dosis individuales.

La DMT esta incluida en la lista 1 (prohibidas) de sustancias Psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el con el Convenio sobre Sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971.

La ayahuasca es una porción de composición muy variada, con efectos psicoactivos considerada sagrada por millones de personas indígenas de Sudamérica. Su uso actual se ha extendido por el mundo occidental gracias al interés por las medicinas alternativas, los valores étnicos y el chamanismo.

La ayahuasca es sustancia permitida en países americanos y en Europa únicamente se ha prohibido su consumo en Francia, sin que exista regulación en nuestro país.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos no son constitutivos del delito del artículo 368 del CP . En primer lugar, del examen pericial y de la exposición del mismo por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología en el juicio oral, resultó su conclusión de que se trata de un producto poco estudiado y ni tan siquiera tenían posibilidades de análisis careciendo de mecanismos para ello. En idéntico sentido, determinante de la atipicidad de los hechos, depusieron que la sustancia únicamente está prohibida en Francia, insistieron que se trata de la decocción de dos plantas y que una precisa de otra para tener efecto es decir es precisa la harmina en una mínima concentración para que DMT tenga efecto, puesto que por separado, no lo tienen; sostuvieron que en relación a las plantas únicamente están fiscalizadas en España la dormidina, la hoja de coca y el cannabis pero no la ayahuasca. Así pues la ayahuasca no está incluida en la lista de sustancias fiscalizadas y así lo hicieron saber al Tribunal, en consecuencia y al no aparecer en dicha lista no puede concluirse que la sustancia causa daño a la salud.

Dicho lo anterior, y a mayor abundamiento, el examen de las pruebas practicadas en el juicio oral nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los hechos formulados por la acusación pública, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que ampara al denunciado, lo que conforme al art. 741 de la LECrim nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Sólo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir de que el acusado -en su legítimo derecho de defensa- ha negado desde el principio ser el autor de los hechos por los que se le acusa. Según su versión, compró la sustancia por internet para su uso personal, contiene dos sustancias una ilegal y la otra no, la toma solo en su casa, teniendo entendido que su uso no es ilegal. Sostuvo que la cantidad recibida por correo la consume durante diversos días según su estado de ánimo y que tiene beneficios terapéuticos, así como que el litro adquirido le puede durar varios meses. La única prueba que la Acusación Pública ha proporcionado al Tribunal respecto a los hechos y autoría de los mismos es la declaración del acusado y la pericial. De la práctica de la prueba en el acto del plenario el único dato objetivo resultante es que el acusado recibió, previa petición al Perú, dicha sustancia sin que conste dato alguno que permita ni tan siquiera inferir que la misma estaba destinada al tráfico. Los peritos sostuvieron que en dichas fechas la sustancia era prácticamente desconocida, no tenían ni patrones para su análisis ni para poder cuantificar la sustancia, y que aún cuando en la actualidad -dado que la sustancia se considera que tiene efectos espirituales- la han recibido para su análisis en algunos casos más, éstos siguen siendo escasos de lo que se desprende indiciariamente -a favor de lo expuesto por el acusado- que no puede asegurarse exista mercado ilícito de la sustancia. Depusieron asimismo que la sustancia no necesariamente genera tolerancia.

En resumen, del análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción acerca de los hechos objeto de las acusaciones formuladas. Resulta por tanto de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal 'in dubio pro reo' que tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal. El principio procesal 'in dubio pro reo' cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución. De esta forma, la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo 'no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado'.

SEGUNDO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución del acusado y la declaración de las costasde oficio, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a, Baltasar del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE