Sentencia Penal Nº 557/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 73/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE GRANADA.-

SUMARIO NÚMERO 29/2010.-

ROLLO DE SALA NÚMERO 73/2012.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 557-

ILTMOS. SRES.:

Don Jesús Flores Domínguez .

Doña Rosa María Ginel Pretel .

Doña Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a treinta de octubre de dos mil trece.-

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el sumario procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Granada, con el número 29/2010, por delito de abusos sexuales, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Calixto , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, natural de Colomera, vecino de Armilla, C/ DIRECCION000 número NUM002 , camarero, hijo de Fulgencio y de Paula , con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Aranda López y defendido por la Letrada Sra. Rueda Vargas; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que Calixto mantuvo relación sentimental con Andrea , fruto de la cual, el día 23 de noviembre de 2003, nació su hijo, Oscar , relación que finalizó en el año 2006.

Desde la separación, el procesado y su ex pareja acordaron un informal régimen de visitas y comunicaciones con el menor de modo que el niño quedaría bajo la guarda y custodia de su madre, y en compañía de su padre los martes por la tarde.

Desde el verano de 2008 hasta Julio de 2009 y, en las visitas de los martes al domicilio paterno sito en el número NUM002 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Armilla, en un número de ocasiones indeterminado pero múltiple, el procesado proyectaba a su hijo películas pornográficas, le chupaba el pene y le lamía el culo.

Esta situación mantenida en el tiempo tuvo repercusiones en el estado emocional y psicológico del menor, que comenzó a exteriorizar comportamientos agresivos, conocimientos sexuales impropios en un niño de cinco años, lenguaje sexualizado y retraimiento social. Fue entonces cuando su madre, observando actuaciones sexuales inadecuadas e injustificadas para un niño de cinco años, procedió a poner en conocimiento de las autoridades los hechos, interponiendo denuncia en el mes de julio de 2.009.

Examinado Oscar por las psicólogas adscritas a la Fundación Márgenes y Vínculos, se detectó sintomatología compatible con la violencia sexual siendo necesario proporcionar al menor tratamiento psicológico consistente en cinco sesiones que lograron los objetivos pretendidos.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal previsto y castigado en los artículos 181.1 4 º y 5º en relación con el artículo 180.3 º y 4º del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad y, además, la prohibición de aproximarse a Oscar , en su lugar de residencia o cualquier otro durante el tiempo de la condena a menos de 500 metros y de comunicarse con él por cualquier medio, debiendo establecerse las prohibiciones indicadas por un plazo de diez y ocho años y a que indemnice a Oscar en la cantidad de seis mil euros en concepto de daño moral.-

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181. 1 y 2 , 182. 1 y 2. en relación con el 180.1 circunstancias 3ª y 4ª y 74 del C.P . según redacción anterior a la dada por L.O. 5/2010, de 22 de Junio.

El menor, como por otra parte suele ocurrir en estos casos, fue parco en su testimonio: nos remitimos a la grabación que recogió la práctica anticipada de esa prueba. Sin embargo resulta sumamente ilustrativo el dibujo que en tal ocasión realizó el niño - folio 156 de las actuaciones - y su posterior reacción - folio 157 -. Ello es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado como se razonará a continuación.

La declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS. 706/2000 , 313/2002 , 673/2007, de 19 de Julio y 51/2008 de 6 de Febrero , como del TC (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Nos dice en concreto la citada S.T.S. 51/2008 :

'Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el T.S. parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el T.C. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la S.T.S. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-959), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al T.S., cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SS. TS 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el T.S., en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28- 9-88, 26-3 (sic .) y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 (sic.)).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.3.2003 (sic.) que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria y el examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que la Sala Segunda de nuestro T.S. viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los tribunales en estos casos'.

Lo manifestado verbalmente o por medio de dibujos por el niño resulta creíble: cuando la única base en la que se fundamenta la acusación son las manifestaciones de un menor, el móvil de resentimiento, enemistad o interés anterior a los hechos que puede afectar a su credibilidad subjetiva hay que buscarlo no ya en el propio menor, que difícilmente tendrá capacidad de fabulación para inventar hechos como los que aquí nos ocupan, sino en el entorno familiar que puede influir sobre su testimonio (cfr. STS 11-10-1995 ). Ocurre que en este caso las relaciones entre el procesado e Andrea tras su separación fueron buenas, al punto de estarle agradecida Andrea por entregarle una cantidad de doscientos euros mensuales que ella no le pidió. Todo ello fue puesto de manifiesto tanto por uno como por otro, por lo que debemos descartar que Andrea haya influido sobre el niño.

Además resulta verosímil. Las conductas del niño que alertan a la madre - intentar meter el pene en la boca del perro tras quitarse el bañador, ofrecerle al perro el culo, su comportamiento agresivo sin parar de tocarse los genitales - o las expresiones empleadas y que se recogen entrecomilladas en el informe de evaluación realizado por las sicólogas de la fundación 'Márgenes y Vínculos' y que consta a los folios 60 a 71 - declaraciones de las mismas en la primera sesión del juicio oral al ser interrogadas sobre dicho informe - constituyen datos objetivos que avalan la realidad de los hechos.

Por último indicaremos que si bien no se le tomó una nueva declaración al niño en el acto del juicio oral en evitación de situaciones de riesgo que perjudiquen su desarrollo personal y social, no puede negarse que las conductas a las que hemos hecho referencia y lo dicho por el niño a las sicólogas constituyen una persistencia en la incriminación en la que, de un modo u otro, siempre se atribuyen al padre las mismas conductas.-

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado el hecho ( artículo 28 del C.P .).-

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

CUARTO.- La pena de prisión mínima correspondiente al delito por el que es condenado Calixto lleva aparejada una extensión de ocho años, seis meses y un día - artículo 182.1 y 2 en relación con el 74.1 del C.P . -; no obstante se le impondrán ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el mismo período - artículos 56 y 46 -, al no poder imponerse en sentencia pena mayor que la solicitada por las acusaciones - artículo 789.3 de la L.E.CR . -. Asimismo se le impondrá la prohibición de aproximarse a Oscar y de comunicarse con él, con el contenido que para ambas prohibiciones establece el artículo 48 del C.P ., por un tiempo de diez y ocho años.-

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). En tal sentido se accederá a la indemnización pedida por el Ministerio Público en concepto de daños morales y cuya cuantía no es desproporcionada atendiendo a los daños que en un niño de una edad de cuatro años pueden producir unos hechos como los que aquí se han declarado probados.-

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Calixto , como autor responsable del delito continuado de abusos sexuales ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el mismo período, imponiéndole la prohibición de aproximarse a Oscar y de comunicarse con él, con el contenido que para ambas prohibiciones establece el artículo 48 del C.P ., por un tiempo de diez y ocho años, a que indemnice a Oscar en la cantidad de seis mil euros y al pago de las costas procesales.-

Se aprueba por sus propios fundamentos la declaración de solvencia que se contiene en la pieza de responsabilidad civil.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.-