Sentencia Penal Nº 557/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8604/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SEVILLA

-Sección Primera-

SENTENCIA Núm. 557/ 2013

Rollo número 8.604-13

Asunto Penal 35-11

Juzgado Penal n.4 Sevilla

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Juan Calle Peña

D. María Auxiliadora Echavarri García

D. Pilar Llorente Vara, ponente.

En Sevilla a 12 de noviembre de 2013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera los presentes autos de Asunto Penal número 35-11 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla por un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, contra Prudencio , siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del mismo, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. D. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena a Prudencio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de arma en grado de tentativa ,previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2.en relación a los artículos 15.1 ; 16.1 y 62 del vigente Código Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , ala pena de catorce meses de prisión, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de los hechos enjuiciados, salvo eventual abono previo en otro procedimiento, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena. Se imponen las costas causadas en el presente procedimiento con inclusión de cuarenta y cinco euros como coste de la pericial efectuada.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo para el día de hoy quedando los mismos pendientes de sentencia designándose ponente la Ilma Sra. Pilar Llorente Vara.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente en su escrito se limita a realizar valoración de la prueba, negando los hechos, en cuanto a este extremo, este Tribunal no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en 1ª instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ,según doctrina jurisprudencial.

Efectivamente, cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez 'a quo' , sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador' a quo'de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde ,conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art, 741 de la L.E.Cr .,al juez o tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentacion del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio ,pues las pruebas se practican en su presencia , y con cumplimiento de las garantidas procésales ( inmediación contradicción publicidad y oralidad ) .La declaración de hechos probados hecha por el juez 'a quo 'no debe ser sustituida ni modificada en la apelación (STS entre otras n. 272-1998, de 28 de febrero ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS de 11-2-94 ,5-2 94 ).

Según sentencias del T:S entre otras 10-2 90 y 11-3-91 en las pruebas de índole subjetiva , como son las declaraciones de los acusados y testigos , es decisivo el principio de inmediación y por ello es la Juzgadora de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral .

SEGUNDO.-En el caso de autos la juez 'a quo' ha valorado correctamente la prueba practicada considerando los hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa; el propio acusado admite el apoderamiento inicial, si bien niega haber sacado la navaja y forcejeado con los vigilantes de seguridad. Acreditado, como decíamos, el apoderamiento respecto a la violencia se efectúa la misma sobre una de las empleadas ,con la que forcejea, e intimidación sobre la encargada sacando una navaja ,y posteriormente contra los guardas de seguridad esgrimiendo un palo y tirando piedra y objetos de una cuba de obra existente en el lugar. El acusado ejerce la violencia al forcejear con la empleada para llevarse la bolsa, y ejerce intimidación con la encargada al amenazarla con un objeto .En la sentencia se razona igualmente el hecho de la violencia ejercida contra los vigilantes, que si bien podría excluirse al haberse desprendido el acusado del objeto, sin embargo la violencia e intimidación propia del tipo ya se había producido. Estos hechos vienen acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio, la testifical y la documental .

El Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas, no sean posteriores ni desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990 , se dice que: 'la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima'. Con la vigencia del actual Código Penal se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998 , se dice que 'ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación. Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998 . Las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 , exponen la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que 'la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad' que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última 'la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas o efectos sustraídos, debe tenerse en cuenta capacidad de disposición efectiva o la realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída.

En el presente supuesto cuando con la bolsa en mano se dio a la fuga y fue perseguido acto seguido por el personal del establecimiento durante toda su escapada, habiendo llegado a darle alcance, es cuando tuvo lugar la intimidación, el empleo por el sujeto activo 'para proteger su huida' temer la perdida de los efectos, llegando a sacar una navaja. Por tanto aunque la intimidación apareció tras el inicial apoderamiento -no puede hablarse de consumación de la sustracción- pues al ser perseguido desde el establecimiento carecía de la libre disponibilidad de los efectos y escapaba para ver si perdían aquellos y lograr en esa forma el éxito de su operación, es la verdadera consumación del delito.

Por todo lo anterior, en el presente caso la prueba practicada, y valorada correctamente, es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y por ello la sentencia ha de ser confirmada

En cuanto a las alegaciones del recurrente sobre la drogadicción solicitando ser reconocido por el medico forense y que emita un informe medico-psiquiátrico ,este motivo de recurso debe ser igualmente desestimado, pues dicha cuestión no ha sido planteada en su momento procesal oportuno, ni solicitada en juicio por lo que no habiéndose producido pronunciamiento al respecto por el juzgador no puede este tribunal efectuar ex novo dicha valoración. Tal petición por constituir una cuestión nueva, no planteada en la primera instancia, impide su valoración y resolución por el Tribunal ad quem en virtud de los principios rectores de la segunda instancia que no permiten en el recurso de apelación introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera instancia. La apelación como señala la doctrina científica es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. Como expresa la sentencia de Aud. Provincial de Barcelona de 19-01-04...' Así, el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula; es decir que si el Juez a quo resuelve sobre una pretensión concreta formulada por la parte, esta no puede excederse ante el Juez ad quem variando el contenido de esa pretensión inicial e introduciendo cuestiones nuevas pues con ello se va más allá de las planteadas y resueltas en primera instancia. La invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como 'planteamiento sorpresivo', en la reciente STS de 8 de junio de 2001 se establece que:'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )'.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Prudencio contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 en asunto penal 35-11, y confirmar la misma en su integridad con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.