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18/02/2014
Sentencia Penal Nº 557/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6314/2013 de 04 de Noviembre de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Noviembre de 2013
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: DE PAUL VELASCO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 557/2013
Núm. Cendoj: 41091370042013100577
Encabezamiento
Juzgado: Sevilla-10
Causa: P.A. 57/2013
Rollo: 6314 de 2013
S E N T E N C I A N
Ilmos. Sres.:
D. José Manuel de Paúl Velasco
D.ª Margarita Barros Sansinforiano
D. Francisco Gutiérrez López
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de noviembre de 2013.-
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla y seguida por delitos de tráfico de estupefacientes y de tenencia ilícita de armas imputados a los siguientes acusados:
- Ramón , ciudadano danés hijo de Santos y de Filomena , nacido el NUM000 de 1974, natural de Gentofte y vecino de Utrera, con pasaporte n.º NUM001 , de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 25 de diciembre de 2012, en cuya situación continúa. Se halla representado por la procuradora D.ª Noelia Flores Martínez y defendido por el letrado D. Fernando Retamar Parra.
- Laura , hija de Jose Antonio y de Marisa , nacida el NUM002 de 1970, natural de Barcelona y vecina de Sevilla, con DNI. NUM003 , insolvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de la que estuvo privada por esta causa los días 26 a 28 de diciembre de 2012, 24 y 25 de julio de 2013 y 8 y 9 de octubre del mismo año. Se halla representada por el procurador D. Eduardo Capote Gil y defendida por el letrado D. Ignacio Pérez de Ayala Basáñez.
Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por la Ilma. Sra. D.ª Carmen Escudero.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias gravemente dañosas a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1-1 º y 564.2-1ª del mismo Código ; designando como autores del primer delito a ambos acusados y del segundo exclusivamente al acusado Ramón ; no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de ellos. Sobre estas bases, interesó se impusiera a los dos primeros acusados la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.300 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, todo ello por el delito contra la salud pública, y para el acusado Ramón , además, la pena de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas. Interesó asimismo se condenara a los acusados al pago de las costas procesales y el comiso y destrucción de la sustancia y armas intervenidos y el comiso y adjudicación al estado del dinero y efectos ocupados.
SEGUNDO.-También en el acto del juicio, las defensas de los dos acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no son constitutivos de infracción criminal imputable a ninguno de dichos acusados, solicitando por ende la libre absolución de ambos; si bien la defensa de Ramón interesó con carácter subsidiario que se apreciase en su conducta, como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada u ordinaria la circunstancia de drogadicción
PRIMERO.-Sobre las 20,45 horas del día 25 de diciembre de 2012 el acusado Ramón conducía una furgoneta alquilada por la calle Torneo de esta capital, circulando a gran velocidad, con las luces apagadas y rebasando un semáforo en fase de luz roja. Este anómalo comportamiento vial llamó la atención de la dotación de un patrullero de la Policía Local, que inició la persecución de la furgoneta; cuyo conductor, lejos de detenerse, emprendió una prolongada y alocada huida por varias calles del centro urbano, hasta detenerse en la calle Capitán Pérez, donde abandonó la furgoneta y prosiguió su fuga a pie, portando una mochila a la espalda y una pistola en la mano, que arrojó durante el trayecto al suelo.
El acusado fue finalmente alcanzado y detenido por los agentes en la calle Cantabria, recuperándose la pistola de la que se había desprendido, que resultó ser una semiautomática marca 'Walter', modelo P88, calibre 9 mm 'Parabellum', en correcto estado de funcionamiento, con el número de serie borrado y cargada con catorce cartuchos. El acusado, que carece de licencia de armas, había adquirido la pistola días antes a un desconocido en el barrio de las Tres Mil Viviendas de esta capital y no consta que fuera él quien borró el número de serie del arma ni que hubiera reparado en esa característica.
Al registrar la mochila que portaba el acusado, los agentes encontraron en su interior una bolsa de plástico con 146.010 euros en billetes de diversa denominación, una cartera con otros 1200 euros, cuatro teléfonos móviles y un pasaporte danés a nombre de otra persona. En el interior de la furgoneta que conducía el acusado se encontró una maleta tipo trolleyen la que había hasta seis teléfonos móviles más, un ordenador portátil y diversa documentación personal. En la guantera del vehículo se ocupó un bolso que contenía seis pastillas de resina de cannabis y dos trozos más de la misma sustancia, con un peso total de 449,38 gramos y riqueza en THC comprendida entre el 10,725% y el 13,826%; así como también dos pequeñas papelinas de heroína, con un peso total de 155 miligramos y un 2,61% de principio activo, y seis comprimidos de metadona con 80 mg de principio activo cada uno.
La resina de cannabis estaba destinada por el acusado, en todo o en parte, a su venta a terceros y su valor en el mercado ilícito se estima en 2446,81 euros.
SEGUNDO.-Como el acusado indicara que se hospedaba en la habitación NUM004 del hotel Meliá Colón de esta capital en compañía de su pareja, la también acusada Laura , agentes del Cuerpo Nacional de Policía acudieron al lugar indicado, donde se entrevistaron con la acusada, quien les facilitó el acceso al interior de la suitey abrió a petición de los funcionarios la caja fuerte instalada en ella, en cuyo interior estos pudieron ver un fajo de billetes y otros efectos indeterminados. En ese momento los agentes detuvieron y trasladaron a dependencias policiales a la acusada, dejando la habitación cerrada bajo responsabilidad de los empleados del hotel.
A continuación, con intervención de intérprete y asistencia de la abogada de guardia, los agentes que se habían hecho cargo de la investigación obtuvieron del ya detenido Ramón , en cuanto titular del contrato de hospedaje, su consentimiento para efectuar un registro en la habitación NUM004 ; diligencia que se llevó a efecto acto seguido, en presencia del propio acusado, de las mencionadas intérprete y abogada y de dos empleados del hotel. En el curso del registro se ocuparon los siguientes efectos de interés:
- en la mesita de noche del dormitorio, una pitillera que contenía en su interior dos trocitos de resina de cannabis, un monedero con cuarenta comprimidos de metadona y un cofrecillo que guardaba una papelina de cocaína, con un peso de 50 mg y una pureza del 61,43&;
- dentro de la caja fuerte del salón, un fajo con cien billetes de veinte euros, treinta y cinco comprimidos de metadona y una bolsa de plástico que contenía 5,926 gramos de cocaína en forma de roca y con una pureza del 64,68%, todo ello propiedad exclusiva de Laura ;
- en el interior de una maleta situada en el pasillo, otros doce trocitos de resina de cannabis.
En total, se ocuparon catorce trozos de resina de cannabis, con un peso total de 61,17% gramos y riqueza media en THC del 10,86%. Los setenta y cinco comprimidos de metadona encontrados en la habitación contenían en su mayoría dosis de principio activo de 80 y 100 miligramos, aunque había cinco que contenían solo 30 mg.
TERCERO.-Ambos acusados son consumidores habituales de hachís y cocaína, e Laura lo es también de heroína; presentando esta una dependencia a cocaína y opiáceos de siete años de evolución en las fechas de autos. Desde julio de 2011 Laura seguía un programa de mantenimiento con metadona, lo que no le impedía continuar consumiendo heroína cuando podía pagársela. Al entablar su relación con el coacusado, los problemas de financiación de la droga desaparecieron, y con ellos la necesidad de utilizar la metadona como sustitutivo; pese a lo cual la acusada siguió acudiendo al dispensario y acumulando los comprimidos no utilizados, en previsión de necesitarlos en tiempos menos propicios. Laura era tan ajena al hachís encontrado en la furgoneta como lo era Ramón a la metadona que ella acumulaba.
Fundamentos
PRIMERO.- En el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la defensa del acusado Ramón , a la que se adhirió la de la coacusada Laura , planteó como cuestión previa la nulidad y consiguiente inhabilidad probatoria del registro policial efectuado en la suite del hotel en que se alojaban dichos acusados. Tal pretensión de nulidad se fundaba en una serie de argumentos encadenados o yuxtapuestos, y asaz confusos en su exposición oral, que, si el tribunal alcanzó a entenderlos correcta-mente, se centraban, por un lado, en la existencia de un primer registro informal de la habitación, efectuado solo con la autorización tácita de la acusada, en todo caso insuficiente para legitimar la intromisión policial en ausencia de consentimiento del otro ocupante y titular del contrato de hospedaje; por otro, en que la autorización prestada posteriormente por este acusado a la diligencia de registro que sí fue documentada en acta adoleció de vicio de la voluntad, por falta de instrucción al imputado de los derechos que como tal le confería la legislación española, y en concreto de su posibilidad de negarse al registro sin orden judicial.
En el mismo acto, como ordena el precepto citado, el tribunal rechazó oralmente la cuestión de nulidad así planteada, en cuanto ni del atestado policial ni del resto de las actuaciones resultaban los presupuestos fácticos en los que pretendía apoyarse; si bien, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, reservó la posibilidad de revisar esta decisión provisional a la vista del resultado de la prueba que habría de practicarse a continuación (una vez más, el mal resuelto problema de la 'prueba sobre la prueba' en nuestro ordenamiento procesal). Pues bien: una vez practicada dicha prueba (en lo que aquí importa, declaraciones de ambos acusados, de los policías que practicaron el registro y de uno de los empleados del hotel que sirvieron como testigos del mismo) el tribunal no puede sino reafirmar su decisión desestimatoria inicial.
En efecto, debe rechazarse el punto de partida de la tesis anulatoria, en cuanto ni siquiera de las declaraciones de la acusada Laura resulta que la policía efectuase un primer registro no documentado de la habitación en su sola presencia y con su sola autorización. Tal como se refleja en los hechos probados, lo que cuenta la acusada y confirman todos los implicados es que la policía, acompañada del jefe de recepción del hotel, llamó a la puerta de la habitación; tras identificarse los inspectores, la acusada les franqueó la entrada y respondió a un somero interrogatorio acerca de su relación con el coacusado y de las actividades de ambos; los inspectores pudieron observar los objetos y enseres que se encontraban a plena vista en las distintas dependencias de la suite, ninguno de los cuales tenía carácter incriminatorio; a petición de los funcionarios, la Sra. Laura abrió la pequeña caja fuerte de la que está dotada la habitación, en cuyo interior, que no manipularon, los agentes observaron un grueso fajo de billetes, lo que les bastó para decidir la detención de la sospechosa -que había afirmado que el contenido de la caja fuerte era de su exclusiva propiedad-, como partícipe en el tráfico de sustancias estupefacientes imputado al Sr. Ramón ; tras la detención y traslado de la acusada, la habitación quedó cerrada y los inspectores encomendaron al personal del hotel que nadie entrara en ella hasta su vuelta. En esta sucesión de hechos no hay nada en la actuación policial que no aparezca legitimado, conforme al 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el consentimiento de la ocupante de la habitación, que sería ridículo pretender que no pudiera recibir en ella a la policía sin contar con su pareja y que, del mismo modo, tenía un poder de decisión personal y autónomo para exhibir o no los objetos de su propiedad que guardaba en la caja fuerte, sin que ello equivalga a un registro.
Ciertamente, las habitaciones de hotel, como tiene buenos motivos para saber este tribunal, gozan sin restricciones de la protección constitucional de la inviolabilidad domiciliaria ( STC. 10/2002, de 17 de enero , FJ. 8º); pero no es menos cierto que 'cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes' ( STC 22/2003, de 10 de febrero , FJ. 7º). En este caso no existe la contraposición de intereses entre los moradores que enervaría ese principio general (sentencia últimamente citada, FJ. 8º), precisamente porque la policía no intentó en esa primera visita encontrar en la habitación elementos que pudieran incriminar adicionalmente al sospechoso ya detenido; limitándose a tratar de averiguar la posible participación delictiva de la ocupante que les había franqueado el acceso, surgiendo de su somero interrogatorio la petición de que exhibiera el contenido de la caja fuerte, lo que a su vez motivó la decisión de detenerla. La acusada, por su parte, no se limitó a no oponerse a la actuación policial, sino que prestó positivamente su consentimiento a ella, franqueando la entrada de la habitación a los inspectores ( STC. 209/2007, de 24 de septiembre , FJ. 5º) y abriendo a su requerimiento la tan repetida caja fuerte. No puede decirse, por último, que esa mera petición de exhibición constituya un registro salvo que queramos dar al término un contenido mucho más amplio del que autoriza el diccionario, que define 'registrar' como 'examinar algo minuciosamente para encontrar algo que puede estar oculto'.
El auténtico y único registro de la habitación se produjo más tarde, en presencia y con autorización expresa del coacusado que aparecía como titular del hospedaje, asistido para ello de intérprete de inglés y de abogada del turno de oficio (folio 30 y siguientes). En esas condiciones de asesoramiento, pretender que el detenido no estuvo debidamente informado de su derecho a negarse a la práctica de la diligencia es ofender innecesaria y gratuitamente la competencia de las profesionales que le asistieron en el ámbito lingüístico y en el jurídico. Respecto a la primera cuestión contamos además con el testimonio de uno de los testigos del registro, que, en su condición de jefe de recepción de un hotel de alta categoría, afirma verosímilmente hablar inglés con fluidez y que, a preguntas del tribunal, declaró en juicio que no detectó que hubiera ningún problema de comunicación entre el detenido, su abogada y la intérprete.
Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, la cuestión previa de nulidad del registro debe ser definitivamente rechazada; sin perjuicio de que la misma carezca en realidad de trascendencia práctica, como se habrá comprendido tras la lectura del relato fáctico. Pero esta última observación implica ya anticipar el resultado de la valoración de la prueba, que se desarrollará en su momento.
SEGUNDO.-Comenzando por lo más sencillo, los hechos que se declaran probados en el primer apartado de la resultancia fáctica constituyen en primer lugar, y la defensa no lo discute, un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1-1º del Código Penal ; por cuanto determinado sujeto activo ostentaba la posesión o tenencia material de un arma corta de fuego en condiciones de aptitud para el disparo, sin que dicha posesión estuviese amparada por la preceptiva licencia administrativa que para estas armas de primera categoría exige el artículo 96, en relación con el 3, del vigente Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).
Una inconcusa doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de 20 de abril de 1989 , o, más recientemente, sentencias 754/2001, de 7 de mayo , y 484/2005 , de 14 de abril, FJ.4) viene configurando el delito de tenencia ilícita de armas, tipificado actualmente en los artículos 563 y 564 del Código Penal , como una infracción de mera actividad y peligro abstracto, que no exige ninguna intencionalidad ulterior o finalidad determinada del sujeto activo y cuyo tipo subjetivo no requiere ningún dolo específico, sino el mero conocimiento de que se posee el arma sin la correspondiente autorización administrativa ( sentencia 543/1997, de 18 de abril ), unido a un animus possidendio simplemente detinendi, que se traduce en una simple relación entre el arma y el sujeto que, permitiendo la libre disponibilidad del objeto, haga posible su utilización conforme a su destino habitual merced a la libre voluntad del agente ( sentencias de 3 de febrero de 1992 y 22 de octubre de 1993 ); de manera que se excluyen únicamente de la conducta típica los supuestos de detentación del arma a efectos de mera contemplación, examen o reparación, de tenencia pasajera, fugaz o instantánea o de mero servicio de la posesión ajena (por todas sentencia de 4 de febrero de 1995 , con las que en ella se citan).
En el caso enjuiciado, pues, se dan todos los elementos tanto del corpusdel delito, consistente en la relación física con el arma, que el poseedor llevaba consigo en el momento de su detención, como del animus possidendi,concretado en este caso en la posesión a título de dueño, pues su tenedor admite haber adquirido la pistola algunos días antes a un tercero no identificado para su propio uso; reconociendo también carecer de la necesaria licencia.
TERCERO.-No puede apreciarse, en cambio, en este delito, pese a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal, el subtipo agravado por la concurrencia de la circunstancia primera del artículo 564.2 del Código Penal , que eleva sustancialmente la pena cuando las armas carezcan de marca de fábrica o de número, o cuando, como ocurre en este caso, los tuvieren alterados o borrados. Aunque el informe pericial balístico acredita sin lugar a dudas que la pistola de autos tenía 'borrado' el número de serie (folios 100 y 101), queda todavía por acreditar que esa alteración fuese producida, o al menos conocida, por el poseedor de la pistola.
En efecto, no puede desconocerse la constante doctrina jurisprudencial que señala que los presupuestos fácticos de las circunstancias que agravan la ilicitud de la tenencia de armas han de acreditarse como abarcados por el dolo del autor, pues tales subtipos agravados o agravantes específicas no constituyen meras condiciones objetivas de penalidad. En este sentido, además de la sentencia 546/1998, de 27 de abril , pueden citarse, entre otras, las sentencias 412/2000, de 13 de marzo , y 732/2002, de 22 de abril , ambas referidas a la circunstancia segunda del precepto agravatorio, pero con doctrina aplicable a la totalidad de sus supuestos. Más específica-mente en relación al que aquí está en juego, se pronuncian en el sentido expuesto las sentencias 132/2001, de 6 de febrero (fundamento duodécimo ), y 531/2002, de 20 de marzo (fundamento séptimo). Esta última señala expresamente que
[l]a inclusión de la conducta en la agravación establecida en el ap. 2.1.º del art. 564 del CP , requiere la afirmación de que la carencia, alteración o borrado de las marcas de fábrica o del número del arma que se sancionan, haya sido realizada, o al menos conocida, por el tenedor del arma, de tal modo que tal circunstancia haya sido abarcada por el dolo de su conducta, y así, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilícita;
añadiendo que la mera tenencia no permite concluir que el culpable fuera conocedor del borrado de datos del arma que poseía. En esa misma línea, la sentencia 1234/2004, de 28 de octubre , establece en su fundamento segundo que
[l]as agravaciones previstas en el actual artículo 564.2 del Código Penal no basan el incremento de la pena en la constatación de la concurrencia de las circunstancias que describen consideradas solamente en su aspecto objetivo, sino que requieren como elemento subjetivo que el autor haya participado o al menos tenido conocimiento de su existencia. En el caso del número primero, que aquí se cuestiona, es preciso que el autor haya procedido a alterar o borrar los números o marcas de fábrica, que haya participado de alguna forma en esa operación o que, al menos, conozca que el arma que posee carece desde un principio de tales elementos o que en algún momento posterior le han sido alterados o borrados. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados.
Pues bien: en el caso de autos ni siquiera la hipótesis acusatoria sostiene que el poseedor de la pistola fuera el autor del borrado del número de serie del arma, hipótesis además sumamente inverosímil (pues ya quien le vendió la pistola era el primer interesado en que no se pudiera rastrear su origen); de modo que la aplicación del subtipo agravado por esta circunstancia solo podría sustentarse en el conocimiento de la misma por el comprador, cuestión sobre la que no se ha realizado la menor actividad probatoria, comenzando por el propio conocimiento de la existencia y exigencia de tal número de serie.
Ciertamente, podría aducirse que el borrado del número de serie habría de ser fácilmente perceptible por el tenedor de la pistola (y en esa línea parecen moverse las sentencias del Tribunal Supremo 660/2006, de 6 de junio , y 1284/2006, de 29 de diciembre , ambas muy parcas en su razonamiento); pero una inferencia sobre esa sola base, que podría ser válida tratándose de la matrícula de un automóvil, daría demasiadas cosas por supuestas en referencia al número de una pistola, por lo que pecaría de excesivamente abierta, y como tal fue ya expresamente rechazada por la citada sentencia 546/1998 . En todo caso, su aplicación al supuesto enjuiciado habría exigido que el tribunal dispusiera de alguna prueba directa sobre el lugar del arma en que asentaba originalmente el número de serie y sobre la mayor o menor facilidad con que sea detectable a simple vista por un observador lego la manipulación efectuada para hacerlo desaparecer; cuestiones ambas para las que la pequeña y poco definida fotografía en blanco y negro del folio 100 es por sí sola manifiestamente insuficiente.
De esta suerte, en conclusión, faltan datos esenciales sin los cuales es imposible afirmar sin margen de duda razonable que el poseedor de la pistola conociera el hecho que sustenta la pretendida agravación, de suerte que la calificación del delito ha de restringirse al tipo básico del artículo 564.1-1º del Código Penal .
CUARTO.-Más problemática resulta la pretensión de condena que dirige el Ministerio Fiscal contra ambos acusados como coautores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; y ello tanto por la pluralidad de estupefacientes (heroína, cocaína, metadona y hachís) que en cantidades y presentaciones muy diversas fueron ocupadas a los acusados, cuanto por la diferente situación posesoria en que respecto de cada una de ellas se encontraban una y otro en el momento de su detención.
Como punto de partida, el Ministerio Fiscal admite de forma tácita pero inequívoca (párrafo final de su escrito de acusación) que las pequeñas cantidades de cocaína y heroína encontradas en la furgoneta y en la habitación del hotel estaban destinadas al propio consumo de los acusados; y no hay motivo para no extender esa presunción de destino al autoconsumo, por identidad de razones, a los catorce pequeños trozos de hachís ocupados en la suite, cuya ubicación (dos en un monedero y los otros doce en una maleta) y presentación en dosis adecuadas para el consumo individual (a diferencia de las tabletas que constituyen el grueso de la sustancia intervenida) sugieren poderosamente esa finalidad penalmente inocua. La controversia probatoria queda así circunscrita a las aludidas tabletas de hachís y a los comprimidos de metadona.
QUINTO.-Por lo que se refiere a las tabletas que el acusado llevaba en su furgoneta, no es precisa especial argumentación para demostrar que tales tabletas, en cuanto formadas por un preparado a base de extractos de la planta de cannabis, tienen la consideración legal de sustancia estupefaciente, conforme al
artículo 2.1 de la
También es pacífico en la praxis forense cotidiana que el cannabis y sus derivados son el prototipo de las drogas vulgarmente llamadas 'blandas', cuyo uso no puede reputarse gravemente perjudicial para la salud, al menos en términos comparativos con otras sustancias psicotrópicas o estupefacientes; de modo que su calificación entre las sustancias estupefacientes no gravemente dañosas apenas es ya objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, como no sea de modo muy tangencial (así, por ejemplo, sentencia 150/1999, de 28 de octubre ).
Por lo demás, la naturaleza y condición estupefaciente de la sustancia intervenida se acredita en virtud de los análisis efectuados por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla (folios 146 y 147 de los autos), laboratorio oficial competente en la materia, en cuanto asume actualmente las funciones del Servicio de Control de Estupefacientes al que se las encomienda con carácter general en la materia la todavía vigente
Acreditados así la existencia, naturaleza y tratamiento jurídico-penal de la sustancia intervenida en poder del acusado, por otra parte no combatidos por la defensa, la finalidad de transmisión a terceros de las tabletas en cuestión fluye naturalmente de una pluralidad de indicios concordes y en su conjunto inequívocos. El principal de ellos es, sin duda, la propia cantidad de sustancia poseída, cercana al medio kilogramo, que multiplica la que pudiera estar destinada al consumo del poseedor y de su pareja durante unos cuantos días. Según las pautas estimadas de consumo medio diario contenidas en el informe del Instituto Nacional de Toxicología que sirvió de base a los acuerdos plenarios no jurisdiccionales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y 3 de febrero de 2005, el hachís encontrado en la furgoneta bastaría para proveer el consumo del acusado y de su pareja durante más de mes y medio, sin contar con los sesenta gramos adicionales que se hallaban en la habitación del hotel. A este indicio principal ha de añadirse todavía la tenencia de semejante cantidad de droga en la vía pública, no justificada por su adquisición inmediatamente anterior, y la posesión adicional de una cantidad verdaderamente astronómica de dinero en metálico (nada menos que 146.000 euros), que en esa suma y condiciones solo puede explicarse como originada en transacciones ilícitas o, al menos, destinada a realizarlas.
El acusado y su defensa pueden elaborar explicaciones inocuas más o menos artificiosas para cada uno de estos indicios incriminatorios, pero no pueden desvirtuar el conjunto inequívoco que forma la concurrencia de todas ellas. Especialmente, el esfuerzo de la defensa para demostrar el origen lícito del dinero en herencias e indemnizaciones recibidas por el acusado puede ser útil, como se verá, para eludir su comiso; pero no explica que el acusado llevara consigo semejante cantidad en billetes, conducta tan insólita y arriesgada que no puede tener otra racionalidad que la delictiva.
Ha de concluirse, así, que las tabletas de hachís estaban destinadas, si no en su totalidad al menos en su mayor parte, a su transmisión a terceros, por lo que su posesión con esa finalidad transmisiva integra el tipo objetivo y subjetivo del artículo 368 del Código Penal .
SEXTO.-A conclusión distinta ha de llegarse por lo que se refiere a los 81 comprimidos de metadona intervenidos (seis en la furgoneta, junto a las tabletas de hachís, y 75 en la suite del hotel, repartidas entre un monedero y la caja fuerte de la habitación).
Desde luego, no cabe duda de que la metadona, agonista opiáceo sintético, tiene la consideración legal de sustancia estupefaciente, en cuanto nominativamente incluida en la lista I del Convenio Único de 1961; y en su uso extraterapéutico ha de considerarse, como los demás opiáceos, una droga de las que causan grave daño a la salud (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 10/1996, de 12 de enero , y otras anteriores). La controversia se limita así al destino que pudiera tener el no pequeño número de comprimidos intervenido; y a este respecto los indicios en que pretende basarse la hipótesis acusatoria, reducidos justamente a esa magnitud cuantitativa, reputada excesiva para una finalidad de autoconsumo, resultan insuficientes y no concluyentes en el caso concreto para afirmar sin margen de duda razonable la pretendida finalidad transmisiva de todo o parte de la sustancia.
En efecto, la acusada Laura , a quien durante la fase instructoria ni siquiera se le interrogó por la metadona encontrada, dio en el acto del juicio una explicación sobre el origen y destino de su acopio de esa sustancia, que reconoce de su exclusiva propiedad, que no puede considerarse intrínsecamente inverosímil ni resulta desmentida por la prueba practicada y que por ello hemos dado por buena en el tercer apartado de los hechos probados.
Como fundamental punto de partida, el informe médico-forense (folios 151 a 153 del rollo de sala) acredita que la acusada tiene prescrita la dispensación de metadona como sustitutivo opiáceo desde julio de 2011. Ahora bien, precisamente por su acción como agonista opiáceo, la metadona tiene como principal efecto positivo para los adictos a la heroína, como señala de pasada el aludido informe pericial, el de reducir el cravingo síndrome de querencia y, a diferencia de los antagonistas opiáceos como la naltrexona, es compatible con el mantenimiento del consumo de la sustancia de abuso. Estas dos características hacen que sea frecuente que los heroinómanos con acceso a la metadona, especialmente en los programas denominados 'de bajo umbral', la utilicen no tanto para no consumir heroína cuanto como mero recurso cuando no pueden disponer de esta última. Esta observación general, constatada en la experiencia forense del tribunal, es congruente con el relato de la acusada: al comenzar su relación con el coacusado, sus condiciones de vida y sus disponibilidades económicas variaron radicalmente ('pasé de vivir como vivía a vivir como una princesa', le dijo a la forense), y con ellas su capacidad para adquirir cuanta heroína le reclamase su adicción, haciendo superfluo el uso de la metadona dispensada, que, sin embargo, seguía acudiendo a recibir e iba acumulando en la triste pero no infundada previsión de que esa relación se rompiera más pronto que tarde, incrementándose entonces exponencialmente sus necesidades insatisfechas del tóxico.
Ciertamente, puede pensarse que en ese previsible futuro la acusada no se limitara a consumir compulsivamente la metadona acumulada en tiempos de bonanza económica, sino que vendiera parte de ella para financiar la adquisición de heroína; pero eso no es ya un juicio de inferencias, sino de intenciones, no es una inducción sino una especulación, más o menos plausible, pero en la que no se puede basar una condena.
Si nos centramos en el tiempo en que sucedieron los hechos, sin entregarnos a aventurar hipótesis de futuro, existe también una razón de inverosimilitud psicológica o de racionalidad delictiva que abona la explicación exculpatoria de la acusada. En efecto, una pareja que tiene medios económicos para adquirir más droga de la que puede consumir, que vive en hoteles de cinco estrellas y que dispone para su venta de una cantidad de hachís valorada en casi 2500 euros resulta absurdo suponer que acumule unas cuantas decenas de comprimidos de metadona con el propósito de venderlas a menos de cuatro euros la unidad (véase la valoración policial de la droga al folio 166 de los autos), máxime cuando la venta de metadona es probablemente el escalón ínfimo del tráfico de estupefacientes y se compadece muy mal con los circuitos en que puede comercializarse hachís al por mayor. Esta observación no queda desvirtuada por el hecho de que en la bolsa que contenía las tabletas de hachís aparecieran también seis pastillas de metadona, coincidencia que es más probable que fuera meramente accidental y que no hace sino realzar el contraste entre el valor de una y otra droga.
En definitiva, no puede afirmarse con la seguridad exigible que los comprimidos de metadona ocupados estuvieran destinados a su transmisión a terceros, siendo incluso más plausible la hipótesis contraria; por lo que dichos comprimidos no pueden considerarse objeto material del delito del artículo 368 del Código Penal objeto de acusación.
SÉPTIMO.-De los dos delitos calificados es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Ramón , en virtud de su personal y directa realización de los hechos punibles que los integran; autoría acreditada sin margen de duda razonable por el conjunto de la prueba practicada.
En efecto, el acusado reconoce sin ambages la posesión personal de la pistola que fue recuperada por la policía y de las tabletas de hachís encontradas en el registro de la furgoneta que conducía; y aunque niega tener estas últimas para su venta, ese elemento finalista ha quedado acreditado conforme a la motivación desarrollada en el precedente fundamento quinto.
OCTAVO.-No existe, en cambio, prueba de cargo suficiente para considerar acreditada sin margen de duda razonable la autoría o participación en los delitos calificados de la acusada Laura , a la sazón pareja de hecho del coacusado cuya culpabilidad en dichos delitos ha quedado establecida. En efecto, mientras que el Sr. Ramón admite solo la posesión personal y exclusiva tanto del arma como de la droga hallada en la furgoneta, no se ha practicado prueba alguna que pudiera demostrar que Laura participara de algún modo en la actividad delictiva relacionada con las tabletas de hachís que estaban en poder del coacusado.
No debería ser preciso, por otra parte, subrayar que la relación de pareja que en la época de los hechos mantenían los acusados Ramón e Laura y su convivencia bajo el mismo techo no constituyen por sí solas título suficiente para convertir a la segunda en coautora de un delito del que sólo hay prueba de que fuera autor el primero, dando así lugar a una inadmisible responsabilidad colectiva o familiar, que tampoco puede fundarse en el mero conocimiento, o incluso aquiescencia, de uno de los miembros de la pareja respecto a la actividad delictiva realizada por el otro, al no existir posición de garante al respecto ni obligación de denuncia ni ser punible el encubrimiento. Baste citar en este sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo como la 957/2003, de 31 de octubre , FJ. 4º, la 415/2006, de 18 de abril , FJ. 15º, la 649/2010, de 18 de junio , FJ. 10º, la 1322/2011, de 7 de diciembre, FJ. 1 º, o la 163/2011, de 23 de enero , FJ. 5º, todas a su vez con cita de otras anteriores del mismo alto Tribunal. Y lo mismo vale decir, por obvia identidad de razón, respecto a la tenencia ilícita de armas, delito al que aplican la misma doctrina expuesta sentencias como la 1348/2004, de 25 de noviembre (FJ. 8 .º), la 334/2007, de 25 de abril, FJ. 4 .º o la 871/2007, de 26 de octubre , FJ. 3º. El Ministerio Fiscal acepta expresamente esta doctrina respecto al delito de tenencia ilícita de armas, del que no acusa la Sra. Laura ; pero lo mismo vale, por identidad de razón, respecto al delito contra la salud pública, una vez descartado que la metadona que poseía la acusada estuviera destinada al tráfico.
Se impone, por todo lo expuesto, un pronunciamiento libremente absolutorio de la acusada Laura .
NOVENO.-En la ejecución de los delitos calificados no concurren en el acusado Ramón circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y en concreto la de drogadicción postulada por su defensa, que, por otra parte, solo sería apreciable en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, y no en el de tenencia ilícita de armas, por su carácter de delito de consumación permanente o de tracto continuo (por todas, sentencia 1248/2006, de 5 de diciembre , FJ.12).
No hay inconveniente en admitir, en base a las manifestaciones del propio interesado y al informe pericial privado aportado por su defensa en juicio (folios 154 y ss. del rollo de Sala) que el acusado es un consumidor habitual de sustancias estupefacientes, incluso con carácter de dependencia, pese a la ausencia de datos analíticos que objetiven el consumo o de informes de tratamiento tan habituales en estos casos. Pero de lo que no existe una prueba mínimamente convincente es de la intensidad de dicha adicción en las fechas de autos, del deterioro que pudiera haber supuesto en las facultades psíquicas del sujeto casi diez meses antes de ser examinado por el perito y, sobre todo, del influjo que pudiera haber tenido en la comisión del concreto delito enjuiciado, teniendo en cuenta que el acusado disponía de medios económicos más que sobrados para financiar no solo su adicción sino también la de su pareja y la de varias personas más durante un largo período de tiempo.
Sobre estas bases probatorias solo puede venir a colación la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación; amén de que no basta la mera condición de drogodependiente, sin más especificaciones, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad del sujeto. Para ambas afirmaciones, verdaderas cláusulas de estilo en la jurisprudencia, pueden verse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo 232/2000, de 18 de febrero (FJ.4 ), 534/2000, de 30 de marzo (FJ.2 ), 619/2000, de 10 de abril (FJ.3 ) y 1969/2000, de 20 de diciembre (FJ.2). Y la simple proyección de esta tópica jurisprudencial sobre el caso enjuiciado patentiza la inaplicabilidad al acusado que ahora nos ocupa de la circunstancia atenuante postulada.
DÉCIMO.-En sede ya de individualización penológica, la ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes permite recorrer, conforme a la regla sexta del artículo 61.1 del Código Penal , toda la extensión de las penas asignadas a los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes no gravemente dañosas para la salud (de uno a tres años de prisión y multa del tanto al doble del valor de la droga) y de tenencia ilícita de armas (de uno a dos años de prisión).
Así las cosas, por lo que al delito de tráfico de estupefacientes se refiere, la importante cantidad de hachís poseída por el acusado, aunque alejada de la que daría lugar al subtipo agravado por su notoria importancia, justifica que se le imponga la pena privativa de libertad en su duración media de dos años de prisión. Respecto a la pena pecuniaria, la enorme suma de dinero de que disponía el acusado obliga a apurar al alza la individualización discrecional, a fin de evitar, dentro de lo posible, que la multa se reduzca a un carácter meramente simbólico. Aceptaremos, por ello, el criterio del Ministerio Fiscal de cifrar el importe de la multa en el doble del valor de la droga objeto del delito; si bien teniendo en cuenta que solo se ha considerado como tal el hachís ocupado en la furgoneta. Resulta así, conforme a la valoración policial (folio 166) una multa de 4893,62 euros (2446,81 x 2), cuyo hipotético impago conllevará, de acuerdo nuevamente con lo solicitado por la acusación, una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.
Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, no puede por menos de venir al caso la cita de la sentencia del Tribunal Supremo 483/2004, de 12 de abril , FJ.2, a cuyo tenor este delito
se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación, independientemente de que se haga uso o no del arma), desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social, dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ellas se persiga.
En aplicación de los criterios enumerados en la sentencia citada, estimamos que la posesión de una sola arma, pero cargada con su munición - factor que de por sí postula una individualización penológica al alza, puesto que la tenencia de munición no es elemento integrante del delito (por todas, sentencia de 29 de enero de 1991 )-, adquirida en condiciones de clandestinidad por parte de quien con ella pretendía protegerse en el curso de una actividad delictiva, dibujan un conjunto de factores que justifica que se imponga también la pena asignada a este delito en su extensión media de un año y seis meses de prisión.
UNDÉCIMO.-El Ministerio Fiscal ha interesado el comiso del dinero intervenido al acusado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 en relación con el 127 del Código Penal . Pero las peculiares circunstancias del caso enjuiciado, en el que no se ha detectado ninguna operación de venta previa a la aprehensión casual de la droga ni ha habido ninguna investigación a ese respecto, unidas al denodado esfuerzo de la defensa por acreditar documentalmente el origen lícito de al menos buena parte de esa notable cantidad, impiden considerar acreditado que el repetido dinero constituyera instrumento o ganancia del delito, como exigen los preceptos citados. No es posible, por ello, decretar el comiso interesado, sin perjuicio de que la suma intervenida deba quedar embargada a fin de hacer frente a las responsabilidades pecuniarias del acusado, por el orden de imputación que establece el artículo 378 del Código Penal .
En otro orden de cosas, los dos mil euros encontrados en la caja fuerte de la habitación del hotel deberán ser devueltos a la acusada absuelta, que afirma verosímilmente ser propietaria de esa cantidad.
VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 1 , 2.1 , 3.1. 6.1 , 43 , 54 , 58.1 , 61 , 66 regla sexta , 73 , 79 , 127 y 128 del Código Penal , los artículos 142 , 203 , 239 , 240 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Laura , declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.
Y por esos mismos hechos debemos condenar y condenamos al acusado Ramón , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes no gravemente dañosas para la salud, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena, por el primero, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el segundo, de dos años de prisión,con igual accesoria, y multa de cuatro mil ochocientos noventa y tres euros con sesenta y dos céntimos (4893,62 €)con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses, a razón de un día de privación de libertad por cada cincuenta y cinco euros o fracción que dejare de pagar; condenándole asimismo al pago de tres cuartas partes de las costas procesales.
Decretamos el comiso y destrucción del remanente de sustancia estupefaciente incautada y de la pistola intervenida.
No ha lugar al comiso del dinero incautado al acusado, que permanecerá intervenido y afecto al cumplimiento de sus responsabilidades pecuniarias, por el orden legal.
Acordamos la devolución a la acusada absuelta de los dos mil euros que le fueron incautados.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta será de abono al acusado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no habérsele aplicado a la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Declaramos solvente al acusado.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.