Sentencia Penal Nº 557/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1047/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de noviembre de 2014.

Visto, en nombre de S.M. el rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de apelación nº 1047/2014 de la causa nº 191/11, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal nº 2, habiendo sido las partes, de la una como apelante Dña. Zulima , representados el Procurador de los Tribunales Doña Cristina Rosa Suárez y defendido por el Letrado Dña. María Mercedes Jerez Jerez y como apelado Doña Elsa y Don Francisco representados por la Procuradora de los tribunales Doña Ana Yasmina Calderón González y defendido por la letrada María de los Ángeles Patiño Beautell, ejercitando la acción pública el ministerio Fiscal y Ponente El Ilmo. Sr. Magistrado Don ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº: 191/11 se dictó Sentencia con fecha 11 de junio de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Zulima , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora criminal y civilmente responable de un delito de calumnias, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 11 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, o, en su caso, de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y abono de las costas procesales que incluyen los honorarios de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a doña Elsa en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios causados.

Que debo absolver y absuelvo a Dña Zulima , del delito continuado de injurias por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados siguientes los hechos:

UNICO.- Resulta probado y así de declara que en fecha 17 de diciembre de 2008 la acusada Zulima , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, remitió via fax un manuscrito dirigido a la atención de don Vicente , a la oficina principal del Banco Lloyds en Madrid, entidad para la que trabajaba la pareja de su hermano, doña Elsa en aquel tiempo, y en el mismo decía que doña Elsa abrió cuentas en esa entidad sin seguir los procedimientos establecidos y que había desaparecido una cantidad de dinero que era propiedad de su madre y que había depositado en una cuenta de dicha entidad, que había intentado envenenar a su madre, había robado y había atentado contra el secreto de comunicaciones pirateando su línea telefónica e intentó apropiarse de las propiedades de su madre.

Ello motivó que por la entidad bancaria se abriese expediente a doña Elsa la cual tuvo que trasladarse a madrid para dar explicaciones.

La acusada en fecha no determinada realizó llamadas telefónicas a la entidad y comentó a una empleada de la misma que doña Elsa hacía cosas malas e ilegales.

Asimismo, consta en la causa que la acusada en septiembre de 2008 presentó denuncia contra su hermano y querellante, don Francisco , por la supuesta comisión de una falta de injurias recayendo sentencia absolutoria del Juzgado de Instrucción nº 3 de la Laguna de fecha 21 de octubre de 2008, y formuló denuncia en enero de 2008 contra una de las empleadas del hogar que trabajó en casa de su madre por hurto, mal trato e intento de envenenamiento con medicamentos.

Igualmente formuló querella contra doña Elsa por supuestas amenazas, coacciones, falsedad y acciones de intromisión en la vida provada que dio lugar a las diligencias previas 4547/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de a Laguna sobreseída el día 20 de octubre de 2008, y otra denuncia contra doña Elsa por amenazas e insultos que dio lugar a unas diligencias acumuladas a las anteriores que fueron sobreseidas.

TERCERO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la procuradora D.ª María Cristina Ramos Suarez, en representación de Dª. Zulima , que fue admitido a trámite, confiriéndose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Dª. Elsa y D. Francisco , que lo impugnaron el recurso. La causa se remitió a este Tribunal que ha procedido a la deliberación, votación y fallo, del recurso, previa designación de magistrado ponente.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la condenada en la Sentencia de instancia como autora de un delito de calumnias con publicidad, que resultó absuelta del delito continuado de injurias que también se le imputaba.

En el primer motivo del recurso se denuncia que la Sentencia apelada ha incurrido en error al valorar la prueba, lo que conlleva, a juicio de la recurrente, la indebida aplicación del art. 206 CP que tipifica el delito de calumnia.

Analizadas las alegaciones de la parte apelante se constata que lo que en realidad se cuestiona es la apreciación global que realizó la magistrada de instancia sobre el conjunto de la actividad probatoria practicada en el juicio, bajo su inmediación. Se dice que las expresiones utilizadas en el escrito que la recurrente envió al banco, aunque puedan resultar inadecuadas, no tienen entidad suficiente para ser consideradas calumniosas, porque están amparadas por el derecho a la libertad de expresión y además niega que efectuara las imputaciones con pleno conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad, teniendo en cuenta el contexto de las relaciones personales conflictivas preexistentes, que habían dado lugar a la presentación de denuncias cruzadas, entre la acusada y los querellantes, que son su hermano y su cuñada.

Se entremezclan en el motivo cuestiones de hecho y de derecho que pretenden revisar completamente la Sentencia para tratar de justificar un fallo absolutorio. Para responder de manera ordenada a las alegaciones del recurso, debemos decir en primer lugar que la Sala ha de partir del relato inalterado de los hechos probados, ya que, como hemos dicho en casos similares, el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, pero los principios de inmediación y contradicción llevan por lo general a otorgar validez a los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no se constate la existencia de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos. La sentencia analiza y valora la prueba de manera imparcial, lógica y razonada, por lo que no hay motivo para modificar los hechos que considera probados, los cuales recogen las expresiones más graves de la carta manuscrita que la acusada dirigió por fax a la entidad bancaria en la que trabajaba la querellante.

En cuanto a la indebida aplicación del art. 206 CP , hemos de atender a los elementos del tipo penal. En este sentido el Auto del TS de 9-10-2009 señala lo siguiente: 'en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', añadiendo, 'lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor ( STS 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio a la verdad'.

Solamente deteniéndonos en las manifestaciones de la carta en las que se achaca falsamente a Dª. Elsa que abrió cuentas en la sucursal bancaria en la que trabajaba sin seguir los procedimientos establecidos y que había desaparecido una importante cantidad de dinero de la madre de la autora del manuscrito, que había sido depositado en una cuenta de esa entidad, supone la atribución de la distracción de un dinero recibido para su ingreso en cuenta, que integra claramente un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP .

Concurren por lo tanto los requisitos del tipo objetivo de la calumnia, como son: la imputación a una persona de un hecho delictivo; que dicha imputación sea falsa y que la imputación recaiga sobre un hecho concreto. Resta solo por analizar si concurre también el ánimo de infamar.

Sobre este extremo, la Sentencia tras realizar un análisis lógico y coherente, llega al convencimiento de que la acción de la acusada estaba determinada por ese propósito, ya que asumió la inveracidad de los graves hechos imputados, era patente el resentimiento hacia su cuñada por otras denuncias anteriores que no prosperaron y el ánimo de agraviar a la persona ofendida se infiere de la propia gravedad de los hechos imputados, de su mendacidad y que los pusiera en conocimiento del banco en el que trabajaba, para perjudicarla, lo que le ocasionó injustamente serios problemas y dificultades laborales, teniendo que dar explicaciones por unos hechos inciertos. El ánimo de calumniar está claramente acreditado, valiendo para ello la cita de la STS 856/97 de 14 de junio , la cual señala que ha de predominar la finalidad de descrédito, aunque puede concurrir con cualquier otro móvil inspirador (crítica, información, divertimento) con tal que el sujeto agente conozca el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar. Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Pasamos al examen del segundo motivo en el que se denuncia la aplicación indebida en la Sentencia apelada del art. 211 del CP , precepto que agrava la penalidad de la calumnia cuando se difunde con publicidad.

Debemos partir también para su análisis de los hechos probados, en los que se concreta la forma de transmisión del escrito donde se contenían las imputaciones. Se dice que la acusada 'remitió vía fax un manuscrito dirigido a la atención de D. Vicente , a la oficina principal del banco 'Lloyds Bank' en Madrid, entidad para la que trabajaba la pareja de su hermano, Dª. Elsa '.

La Sentencia de instancia de manera muy escueta justifica la agravación de la pena por considerar que las calumnias se efectuaron con publicidad, razonando que 'trascendieron a terceros'.

Este motivo debe ser estimado, ya que la agravación específica para reputar que las calumnias se han realizado con publicidad exige su propagación por la imprenta, radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante, según el art. 211 CP . Esta última posibilidad, a la que se acoge la Sentencia de instancia, introduce unas circunstancias muy abiertas cercanas a una norma penal en blanco, por lo que esa suerte de analogía agravatoria impropia del Derecho Penal debe ser interpretada y aplicada de manera muy restrictiva. Sin duda está pensada para la difusión de expresiones calumniosas por medios audiovisuales, redes sociales, páginas web de internet o medios similares de comunicación o información, los cuales, en todo caso, deben tener suficiente potencialidad para llegar a un número importante de personas, lo que añade un plus de gravedad de la conducta punible, que debe tener reflejo en la penalidad .

En este caso se trata de un fax que ha trascendido solamente en el seno de la entidad bancaria en la que trabajada la perjudicada, pero sus consecuencias no pueden considerarse análogas a la propagación del manuscrito calumnioso por medios impresos, radiofónicos o visuales. Además se aprecia que la aplicación de este tipo agravado no fue solicitada siquiera por la parte acusadora, lo que vulnera el principio acusatorio.

Debe modificarse, en consecuencia, el fallo de la Sentencia en el aspecto de la penalidad y, teniendo en cuenta que se rebajó la pena en un grado por haberse apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, fijar la condena en cinco meses multa con la cuota establecida, dentro de su mitad superior, respetando el criterio de la Sentencia de instancia, en atención a la gravedad de las falsas imputaciones y de sus consecuencias perjudiciales para la agraviada.

TERCERO.- Por último el recurso plantea en cuanto a las costas que las calumnias se imputaron por una sola querellante, como sujeto pasivo del ilícito penal, puesto que la acusación la formularon conjuntamente el hermano y la cuñada de la acusada. Entiende por ello que debería excluirse de la condena la mitad de las costas respecto a este delito por el que acusa también el hermano de la condenada, que no era sujeto pasivo de las calumnias.

Al respecto hay que aclarar que se trata de una actuación conjunta y que las costas se imponen por cada uno de los delitos imputados. En este caso, al acusarse de calumnias e injurias y condenarse solo por uno de los delitos las costas serán las correspondientes exclusivamente al delito de calumnias objeto de la condena y a los honorarios devengados por esa actuación profesional del letrado de la perjudicada por ese delito en particular y en lo que a ella respecta. El resto de las costas se declararon de oficio al resultar absuelta la recurrente del delito continuado de injurias que le imputaban, tanto su hermano como su cuñada.

Las costas procesales correspondientes a esta apelación se declaran de oficio, al estimarse parcialmente el recurso, conforme a los arts. 239 y 240 de la LECr .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zulima , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife con fecha 11 de junio de 2014 , en los autos de procedimiento abreviado nº 191/2011, en el sentido de condenar a la recurrente como autora de un delito no cualificado de calumnias del art. 205 del CP a la pena de cinco meses multa, manteniendo en todo lo demás el fallo de la Sentencia apelada y declarando de oficio las costas de la presente apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución conforme a derecho.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia pública. Doy fe.