Sentencia Penal Nº 557/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 128/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00557/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0365298

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000128 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Ascension

Procurador/a: D/Dª MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Abogado/a: D/Dª RAUL ZAPATA HERNANDEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Eleuterio

Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , GABRIEL ESTURILLO CANOVAS

SENTENCIA

NÚM. 557 /16

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimientosuprareferenciado, por delito de de abandono de familia por impago de pensión, en el que intervienen, como apelante la Acusación particular Dª. Ascension , representada por la Procuradora Dª. María Antonia Parra Pacheco y defendida por Letrado D. Raúl Zapata Hernández; y como apelados, el Ministerio Fiscal y el acusado D. Eleuterio , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Iniesta Sánchez y defendido por el Letrado D. Gabriel Esturillo Cánovas. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 24 de junio de 2016, sentando como hechos probados los siguientes: 'En virtud de sentencia dictada el 26 de marzo de 2009 por el Juzgado de1ª Instancia n° 9 de Murcia en el juicio verbal 172/2009 se impuso a Eleuterio , nacido el NUM000 -1981, con DNI NUM001 , la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes con Mónica , una cantidad de 250 euros por cada uno, con las actualizaciones correspondientes. Esa cantidad fue reducida a 180 euros por cada uno de los dos hijos en virtud de sentencia de fecha 26 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Murcia , con efectos desde el 1-12-2012.

El acusado, sin embargo, no pagó todas las cantidades a que estaba obligado. Entre noviembre de 2013 y febrero de 2013, fecha del auto de apertura del juicio oral, hizo solo pagos parciales, en total 980 euros, sobre una cantidad adeudada de 5400 euros. No consta acreditado que el acusado hubiera dejado voluntariamente de abonar las pensiones no satisfechas anteriormente referidas.'

SEGUNDO.-Asimismo, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a D. Eleuterio del delito de abandono de familia por impago de pensión por el que ha sido acusado, declarando las costas de oficio.'

TERCERO.-Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y se formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el pasado 24 de los corrientes, procediéndose hoy a su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende la Acusación particular que se condene al acusado como autor de un delito de impago de pensiones del art. 227 CP del que ha sido absuelto en la instancia La resolución apelada concluye en ese pronunciamiento ante las dudas (in dubio pro reo) convergentes sobre su verdadera capacidad para afrontar la totalidad de las pensiones alimenticias. Razona: A) Que en el periodo objeto de enjuiciamiento penal, hasta el auto de apertura del juicio oral (4 de febrero de 2015), aquél solo satisfizo un total de 980 €, que suponía apenas el 18% de su obligación en ese periodo de quince mensualidades (5.400 euros); B) Que fue condenado por el mismo Juzgado en sentencia de 16 de diciembre de 2013 por los impagos de pensión producidos entre noviembre de 2011y marzo de 2012, sentencia que según refieren las partes fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia; C) Que concurre una diferencia entre el incumplimiento actual y el que fue objeto de condena en dicha sentencia, que actualmente no le constan ingresos oficiales, no habiendo quedado acreditado lo que la acusación sostiene, que trabaja en la economía sumergida. D) No concurren signos aparentes que denoten un mayor nivel de vida; E) Ha dejado de abonar el préstamo hipotecario que grava la vivienda familia; F) Ha venido pagando una media mensual de 65 € de dicha prestación; y G) No está claro si el hijo mayor permanece de facto bajo la custodia de la madre. Por todo lo cual, no aprecia la sentencia en las fechas de autos una voluntad claramente recalcitrante al cumplimiento de la resolución judicial ni una intención dolosa, ni siquiera en su modalidad eventual, de perjudicar el mantenimiento de las necesidades básicas de su prole.

Frente a ello, se denuncia en el recurso error en la valoración de las pruebas, estimando que a la vista de éstas procedería la condena. Rechaza que haya de dársele credibilidad a la versión del denunciado cuando es incoherente con su compromiso voluntario de pago (en el procedimiento civil que fijó la pensión) y carente de sustento probatorio, e invoca entre los distintos medios e indicios probatorios de cargo el testimonio de la denunciante (manifestó que sus hijos le habían comentado cómo su padre vivía en la vivienda de su propiedad con su nueva compañera y que estaba trabajando en su profesión de montador de cubiertas de naves industriales en Holanda), a la vez que descarta otorgar credibilidad alguna al relato del acusado (que afirmó que todos estos años vivía de lo que ganaba su madre, viuda y limpiadora, percibiendo un salario de alrededor de 300 €).

SEGUNDO.-Recursos de apelación como el presente no pueden prosperar por razones formales, al tratarse de una sentencia absolutoria basada en pruebas personales con necesaria modificación del relato de hechos probados, revaloración de la prueba y la formulación de un juicio de culpabilidad. Así lo impone el Tribunal Constitucional desde la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , (reiterada entre otras en las sentencias 103/2009, de 28 de abril ; 120/2009, de 18 de mayo ; 132/2009, de 1 de junio , etc.).

De la copiosa jurisprudencia de dicho Tribunal pueden extraerse las siguientes y sintetizadas conclusiones:

1) Que es posible la anulación de sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones cuando incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, al no satisfacer las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 45/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; 145/2009, de 15 de junio ; 94/2010, de 15 de noviembre , FJ 3).

2) Que se vulnera el derecho constitucional con todas las garantías en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación, dictándose una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 167/2002 ; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; 127/2010 de 2 de diciembre ).

3) En lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, no es necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Paralelamente, matiza lo anterior y entiende vulnerado aquel derecho cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas ( STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1; 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5; 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2; y 144/2009, de 15 de junio , FJ 2).

4) Los anteriores pronunciamientos son aplicables no sólo cuando el apelado ha sido absuelto en la instancia, sino también a la sentencia de apelación que empeora su situación ( SSTC 167/2002 , 184/2009 y 205/2013, de 5 de diciembre ).

Igualmente, sobre el mimo tema, se manifiesta el Tribunal Supremo sentando que:

1) Todo imputado goza de una especial situación en el proceso, disponiendo de un status especial y más protegido que el resto de las partes, lo que se manifiesta, entre otras cosas, en la especial rigidez de las sentencias absolutorias en relación al pronunciamiento absolutorio ( sentencia 21 de junio de 2013 ).

2) En aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa ( sentencia de 21 de junio de 2013 con cita de la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 dictada por el TEDH y otras posteriores).

3) El Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro tiene la obligación de oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados ( SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 840/2012 de 31 de octubre , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril , 400/2013 de 16 de mayo y 559/2013 de 20 de junio ).

4) El Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que: '... La citación del acusado para una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está previsto en la Ley.'

De acuerdo con lo expuesto, sólo cabe revocar una sentencia absolutoria o agravar la situación del acusado en una condenatoria, cuando en el recurso de apelación cuando la nueva resolución no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

Trasladando tales presupuestos al caso controvertido, en que se pretende una modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada con revisión de las pruebas personales que menciona el recurso, la conclusión, como se avanzó, no puede ser otra que declarar su inviabilidad, no existiendo en el recurso de apelación cauce procesal que permita la repetición de pruebas en segunda instancia, ni siquiera la audiencia del acusado, siendo de perfecta aplicación aquí, por elemental analogía con el recurso de casación, el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012, supra trascrito.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelaciónsuprareferenciado y, en consecuenciaCONFIRMARdicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos