Sentencia Penal Nº 557/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 76/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Novena
ROLLO DE APELACIÓN: 76/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 46/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas. Srías:
D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
D.JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D.IGNACIO DE RAMÓN FORS
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio del año dos mil diecisiete.
Vistas por la presente Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes
actuaciones, en Rollo de Apelación número 76/2017, seguido en virtud de recurso interpuesto por los
acusados, devenidos condenados, Luis Pedro y Arsenio contra la Sentencia dictada en fecha 31 de
marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 46/17 ,siendo
parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Luis Pedro , como coautor criminalmente responsable de un DELITO INTENTADO DE HURTO, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO MENOS UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo CONDENAR y CONDENO a Arsenio como coautor criminalmente responsable de un DELITO DE HURTO, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES MENOS UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los penados, abonarán las costas causadas por partes iguales. Firme la presente resolución remítase testimonio de la misma en relación al penado Arsenio para que en la Ejecutoria nº 1213/2016 del Juzgado penal nº 12 de Barcelona le sea revocada la suspensión de la condena allí concedida . '

SEGUNDO. -Notificada que fue,en debida y legal forma, la calendada sentencia,contra la misma,en tiempo y forma, los expresados acusados,en disconformidad con el fallo judicial condenatorio, interpusieron sendos recursos de apelación,en base a las alegaciones y consideraciones que estimaron conducentes a su derecho,interesando que ,con estimación del recurso,se revoque la meritada sentencia en los términos que dejan explicitados.



TERCERO .-Admitidos a trámite dichos recursos de apelación se confirió traslado de los mismos al Ministerio Fiscal con el resultado que es de ver en las actuaciones.



CUARTO .- Por diligencia de ordenación se acordó la formación de rollo numerado 76/17, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL ,que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que responde al siguiente y textual tenor: ' HECHOS PROBADOS :
PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Luis Pedro , indocumentado con NIS NUM000 ( quien usa también las identidades de Horacio Modesto ) y Arsenio , ambos mayores de edad, nacidos en Ecuador, el primero con residencia legal en España pero pendiente de renovación y el segundo nacionalizado español, quienes puestos de común Jose Pablo en la intención de enriquecerse a costa de lo ajeno y actuando de forma conjunta, se dirigieron , sobre las 17:00 horas del día 25 de Enero de 2017 al establecimiento comercial ' El Corte Inglés' sito en Plaza Cataluña nº 14 de Barcelona y aprovechando un descuido de su personal de seguridad se apoderaron de diversos efectos, concretamente prendas de ropa y perfumes cuyo precio de venta al público es de 910'- euros introduciéndolas en unas bolsas forradas de aluminio que llevaban ya preparadas al efecto, con el fin de burlar los sistema de seguridad del establecimiento, siendo interceptados, sin lograr disponer de su botín, por efectivos de la Guardia urbana nada más salir del centro comercial.Las prendas incautadas todas ellas etiquetadas y con las alarmas, fueron devueltas al establecimiento ' El Corte Ingles' que nada reclama.

SEGUNDO .- El acusado Luis Pedro , ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 21.11.2011 dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Girona ( (Ejecutoria 738/2011 del mismo Juzgado Penal nº 4 de Girona) por delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses y un día de prisión, en Sentencia de fecha 19.01.2016 dictada por el Juzgado penal nº 17 de Barcelona ( Ejecutoria 186/2016 del Juzgado Penal nº 24 de Barcelona) por delito de robo con violencia a la pena de 10 meses y 17 días de prisión y en Sentencia de 9.12.2015 dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Granollers, ( Ejecutoria 461/2015 del Juzgado Penal nº 2 de Granollers) por delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión. Arsenio , ha sido ejecutoriamente condenado por delito de hurto en Sentencia de fecha 2.05.2016 dictada por el Juzgado Penal nº 18 de Barcelona , ( Ejecutoria 1312/2016 del Juzgado Penal nº 12 de Barcelona), por delito de hurto, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida por dos años en fecha 2.05.2016.'

Fundamentos

PRIMERO - Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionan.



SEGUNDO .-Recurso de apelación interpuesto por el acusado, Luis Pedro .

Por la vía apelatoria del motivo, residenciado en el error en la apreciación de la prueba, entrelazado con la invocación del menoscabo del principio de in dubio pro reo,la defensa del dicho acusado sostiene en esta alzada que no se ha producido en el plenario prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

En tal sentido aduce que los agentes de policía que depusieron en el plenario refirieron haber visto al dicho acusado recurrente fuera del centro comercial El Corte Inglés, pero que no le vieron sustraer los efectos que portaba consigo cuando fue interceptado por los agentes.

El motivo carece de fundamento.

El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las garantías esenciales, iv) referidas a todos los elementos del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

Y ,precisamente, la sentencia de instancia cumple con tales premisas.



TERCERO .-Glosa la sentencia que examinamos con detalle, rigor jurídico y con lógica y racionalidad las pruebas traídas al juicio plenario de las que se extrae en lógica inferencial la indubitada coparticipación criminal del dicho coacusado en el acto depredatorio.

En efecto, si bien es cierto que en el caso de autos no se dispuso de prueba testifical directa que viera la acción depredatoria de los dos acusados, se contó, sin embargo, con las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana, con TIP nº NUM001 y TIP nº NUM002 ,quienes en la ocasión de autos se hallaban prestando servicio de manera no uniformada en prevención de hurtos y seguridad ciudadana ,y,pese a no ser testigos directos de la rapiña de los acusados, si observaron directamente, como los acusados abandonaban el establecimiento comercial ,El Corte Inglés, sito en la Plaza de Catalunya de Barcelona,haciéndole de manera llamativamente apresurada y sin dejar de mirar atrás.Esa actitud les infundió a los agentes de policía fundadas y vehementes sospechas al percatarse que los observados portaban sendas bolsas de papel de grandes dimensiones con aparentes signos de haber sido forradas y andaban hablando entre ellos,siendo que el acusado Arsenio se giró mirando hacia atrás de forma atenta y descarada en dirección a la puerta del dicho establecimiento por la que había salido ,cambiando de forma brusca de dirección ,por lo que los agentes decidieron darles el alto policial de viva voz, y procedieron a identificarse con sus credenciales ,siéndoles intervenidos a los acusados las dichas bolsas de papel forradas con papel de aluminio para eludir los sistemas de alarma del establecimiento,ocupándoseles prendas y perfumes totalmente nuevos, aún etiquetadas y alarmadas,sin disponer los detenidos de los correspondientes tiquets de compra y cuando fueron preguntados por los funcionarios de policía acerca de su procedencia no dieron explicación alguna, acabando por admitir que los habían sustraído al descuido del dicho centro comercial.El género intervenido ,recuperado, fue reconocido por los responsables del centro comercial como de la propiedad de El Corte Inglés y les fueron restituidos,en perfecto estado ,y se confeccionó factura pro forma por importe total de 910 euros.

Junto a esa probanza testifical,ciertamente relevante por su expresividad y contundencia, y documental ,acontece,como ya hemos expuesto, que inquiridos los acusados acerca de la procedencia de los efectos , ninguna explicación razonable ofrecieron, careciendo de ticket de compra.Es más, los agentes pusieron de manifiesto que tras ser interceptados con los artículos mencionados, ambos acusados les refirieron que los acababan de sustraer del referido establecimiento comercial.

Evoquemos la doctrina jurisprudencial al respecto ,invocada correctamente por el propio Juzgado de lo Penal ' a quo', en cuanto a la fuerza convictiva de las declaraciones policiales, ya señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 , al abordar la validez del testimonio policial: 'Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía deben distinguir los supuestos en los que el policía esté involucrado en los hechos, bien como víctima (atentado, resistencia...), bien como sujeto activo (detención ilegal, torturas, contra la integridad moral...). En tales supuestos no resulta aceptable, en línea de principio, que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.



CUARTO. -Para disipar la inanidad del recurso, baste acudir a la prueba testifical que resultó categórica, por concluyente ,por su contundencia, dado que los agentes de forma coherente y conteste atestiguaron que vieron a los dos acusados salir juntos de 'El Corte Inglés' con sendas bolsas de papel de grandes dimensiones que aparentaban estar forradas de aluminio; Que tras su detención, se comprueba que efectivamente dichas bolsas que portan los acusados, están forradas de tal material, sistema empleado por los ladrones para burlar los sistemas de detección de alarmas con las que se protegen las prendas y objetos precisamente para evitar los saqueos de los que son víctimas los establecimiento como el atacado; A lo anterior se añade que las prendas que se hallaron en dichas bolsas procedían del establecimiento del que los acusados acababan de ser vistos salir, que portaban las etiquetas de dicho establecimiento e incluso estaban alarmadas, luego la única conclusión lógica y posible es que fueron ellos los que puestos de acuerdo y de consuno se apropiaron de los efectos ocupados con la intención de repartírselos después, por lo que la coautoría en el ilícito cometido es clara, sin que pueda aceptarse la pretensión alternativa de las defensas de repartir entre ellos los efectos ocupados de modo que su importe no sume más de 400 euros a fin de conseguir una calificación más beneficiosa penalmente para ambos.

Por ello ,el motivo decae.



QUINTO .-El otro argumento esgrimido por el recurrente trata de fundamentarse en el valor de los objetos sustraídos, con la socorrida y manida retórica de que ,por separado y de forma individualizada, los efectos que a él, aisladamente, le fueron ocupados, no superaban el límite de los 400 euros.

Motivo que debe también correr igual suerte esquiva,y que enlaza con el otro argumento ,el que sostiene que no se dió una coautoría, y que el recurrente no tenía dominio funcional del hecho. Motivo llamado estrepitosamente al fracaso, puesto que la sentencia es igualmente clara y demoledora en ese sentido.

Nos hallamos ante un supuesto prototípico, paradigmático, de actuación criminal consorcial, en la que dos sujetos, puestos de común acuerdo ,en concierto de voluntades y de designio común, con el propósito y finalidad de enriquecerse a costa de lo ajeno ,de consuno, idean la forma de sustraer, al descuido, artículos de un centro comercial, y ,denota palmariamente tal propósito la llevanza ,cada uno de ellos, de las bolsas de papel forradas con aluminio a fin de burlar los sistemas de seguridad y evitar que los dispositivos de las alarmas de los artículos se activen los mecanismos electrónicos al cruzar los arcos de seguridad. La prueba es evidente ,ambos salen juntos ,van juntos, miran con recelo su entorno, cambian abruptamente de dirección, van provistos de las bolsas con los objetos sustraídos ,andan presurosamente juntos, tras abandonar el establecimiento comercial, sin pagar los efectos sustraídos.

Así las cosas, ninguna prueba existe acerca de que los acusados actuaran de manera individual, y ,si bien es cierto que en la bolsa de Luis Pedro se ocupan e1 perfume marca Lancôme de 79 euros, un jersey Tommmy Hilfiger de 129 euros y dos polos de la marca Hugo Boss por importe total de 298 euros, también lo es que al otro acusado Arsenio , se le ocupan en la bolsa que portaba: 2 jerseys marca Hugo Boss de 222 euros y dos chaquetas de la marca Tommy Hilfiguer de 298 euros; lo que sí ha quedado probado es que ambos actúan coordinadamente ,conjuntamente ,pues salen los dos juntos del establecimiento, siguen juntos y son detenidos juntos, luego el concierto de voluntades, como se consigna en la sentencia recurrida, es más que evidente como también la asunción por ambos del conjunto de los productos sustraídos, por lo que no puede atenderse a dicha petición que persigue ,merced a una disgregación de los efectos intervenidos a cada uno de los coencausados, degradar la conducta al tipo del delito leve de hurto del art. 234.2 del C.Penal , siendo que esa forma de actuar pone de relieve una estudiada estrategia criminal ,consistente en tratar de distribuir entre dos autores el importe de la sustracción para sortear el rigor punitivo y aliviar la respuesta penológica, caso de ser sorprendido en la acción depredatoria ,no puede admitirse, dando pábulo a semejante tesis de microimpunidad.

En efecto, aunque lo sustraído individualmente por cada uno de los dos partícipes en estos hechos pudiera constituir simplemente un delito leve de hurto, debido a la cuantía de lo hurtado, al existir actuación conjunta,coordinada y planificada por apoderarse al descuido de bienes del interior del establecimiento comercial, la valoración de los sustraído, a efectos de tipificación ,de catalogación jurídico penal de los hechos, debe hacerse armonizadamente, en conjunto.

En tal sentido, la doctrina jurisprudencial es pacífica al afirmar que tienen la condición de coautores quienes formen parte del plan del autor, interviniendo en el acuerdo previo o simultáneo y ostentando el dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando coordinadamente a la realización del delito de manera esencial. En suma, cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito, salvo en los casos de 'excesos' en la ejecución del plan acordado.Así las cosas, ambos han de responder del sumatorio total de los artículos sustraídos, con independencia que cada uno de ellos portase parte de los mismos, dada la unidad de acción y de propósito con reparto de funciones y distribución de los objetos depredados en la dinámica comisiva planificada.



QUINTO .-Y finalmente, el postrer motivo también está llamado al fracaso, dado que calificado el delito como hurto básico intentado, la pena impuesta al acusado recurrente, Luis Pedro , al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP , al albur de su hoja histórico penal en la que consta que el mismo, entre otras, ha sido ejecutoriamente condenado en: Sentencia de fecha 21.11.2011 dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Girona ( (Ejecutoria 738/2011 del mismo Juzgado Penal nº 4 de Girona) por delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses y un día de prisión, en Sentencia de fecha 19.01.2016 dictada por el Juzgado penal nº 17 de Barcelona ( Ejecutoria 186/2016 del Juzgado Penal nº 24 de Barcelona) por delito de robo con violencia a la pena de 10 meses y 17 días de prisión y en Sentencia de fecha 9.12.2015 dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Granollers, ( Ejecutoria 461/2015 del Juzgado Penal nº 2 de Granollers) por delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión,se halla plenamente ajustada a derecho,en consonancia con los arts. 16 y 62 del C.Penal .



SEXTO .-Recurso de apelación interpuesto por el coacusado, Arsenio .

Como quiera que el recurso de apelación discurre por similares derroteros alegatorios al entablado por el otro recurrente, por economía procesal y en evitación de reiteraciones superfluas, damos enteramente por reproducidos los fundamentos jurídicos anteriores para desestimar el recurso, con la salvedad que, en su caso, la pena impuesta lo es más benigna por no solicitar el Ministerio Fiscal la concurrencia de la agravante de reincidencia y ello aun cuando ,como hace notar atinadamente la Juez de lo Penal 'a quo', consta en su hoja histórico penal, obrante a los folios 52 y ss, que ha sido ejecutoriamente condenado por delito de hurto en Sentencia de fecha 2.05.2016 dictada por el Juzgado Penal nº 18 de Barcelona , ( Ejecutoria 1312/2016 del Juzgado Penal nº 12 de Barcelona), por delito de hurto, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida por dos años en fecha 2.05.2016 y en contemplación a la fecha de los hechos que aquí se juzgan de 25 de Enero de 2017 debió apreciarse por el Ministerio Fiscal también para el mismo dicha circunstancia de agravación de la responsabilidad penal de reincidencia del artículo 22.8 del texto punitivo,obstando a su apreciación el principio acusatorio forma que veta tal posibilidad de incremento de pena.

Así las cosas, el recurso debe sucumbir.

SEPTIMO .-En punto a las costas procesales devengadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por los acusados, Luis Pedro y Arsenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona, de fecha 31 de marzo de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado, arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1 de la LECRIM .

Firme que sea esta resolución, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.