Sentencia Penal Nº 557/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 58/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 58/17
S E N T E N C I A Nº 557/2017
Tribunal.
Magistrados,
Sr. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)
Sr. Antonio Fernández Mata.
Sr. Mariano Sampietro Román.
En Tarragona, a 5 de diciembre de 2017
Vista en Juicio Oral ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, dimanante de las Diligencias Previas 883/17, convertidas al
Procedimiento Abreviado 68/17 y seguida en esta Audiencia como Procedimiento Abreviado 58/17 por un
delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra el Sr. Ismael , representado por la Procuradora
Sra. Torreblanca y defendido por el Letrado Sr. Albiac y con intervención del Ministerio Fiscal, procede dictar
la presente resolución:

Antecedentes

Primero. - La presente causa se inició en virtud del atestado nº NUM000 instruido por la Comisaría de Mossos d#Esquadra de Reus, siendo enviado al Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus donde fueron incoadas las Diligencias Previas 573/17, remitiéndose lo actuado al Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, donde fueron incoadas las Diligencias Previas 883/17, transformadas al Procedimiento Abreviado 68/17 y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se convirtieron en el presente Procedimiento Abreviado 58/17, habiendo calificado las partes provisionalmente y celebrándose el juicio oral el día 27 de noviembre de 2017 con el resultado que obra en el soporte audiovisual levantado al efecto.

Segundo.- Abierto dicho acto con la presencia del acusado, en situación de prisión provisional, y después de que fuera practicada la prueba que fue admitida, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de corregir la dirección de la vivienda que aparece en su conclusión primera, además de retirar su petición de responsabilidad civil y elevar su petición de pena a 6 años de prisión.

Por su parte el Letrado del acusado se ratificó en su escrito de defensa y solicitó la libre absolución de su defendido, así como su puesta en libertad, y una vez que se dio la última palabra al acusado quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Tercero.- Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2017, después de esta Sala deliberase tras la celebración del acto del juicio, se acordó la puesta en libertad del Sr. Ismael .

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Mariano Sampietro Román HECHOS PROBADOS Único: Se declaran como tales: que el día 29 de mayo de 2017, sobre las 9:00 horas, el Sr. Ismael , en compañía de otra persona sin identificar, se dirigieron a la casa unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Reus, propiedad y vivienda habitual de la Sra. Genoveva . Que actuando de común acuerdo, el individuo sin identificar se subió sobre el hombro del acusado para auparse y acceder a la ventana de la citada vivienda, la cual se encontraba a unos 3 metros de altura del suelo. Que el individuo sin identificar, aprovechando que la ventana estaba abierta dos dedos y tras subir la persiana, accedió al interior de la vivienda, donde se apoderó de diversas joyas propiedad de la Sra. Genoveva ; varias pulseras, unos anillos, unos pendientes, un collar y un reloj, las cuales no fueron recuperadas y fueron valorados pericialmente en 1.922,52 euros. Que la compañía aseguradora Ocaso indemnizó a la Sra. Genoveva por los efectos sustraídos. Que el acusado, después de aupar a su compañero, se quedó por abajo de la vivienda paseando y vigilando. Que posteriormente entró en el portal de la casa sita en el número NUM002 de la misma calle, donde residía la Sra. Patricia y en el piso de arriba residía un matrimonio con su hijo de unos 25 años. Que personados en aquel lugar agentes de la Guardia Urbana de Reus, el acusado hizo fuerza sobre la puerta del portal del número NUM002 , evitando durante unos instantes que aquellos pudieran entrar dentro del portal. Que una vez que los agentes consiguieron entrar procedieron a la detención del Sr. Ismael . Que este último, mediante sentencia firme de fecha 19 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona (causa 174/12), fue condenado como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, siendo acordada la suspensión de dicha pena durante un plazo de 2 años mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2015. Asimismo, mediante sentencia firme de fecha 8 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus (causa 489/13), fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, siendo acordada la suspensión de dicha pena durante un plazo de 2 años mediante auto de fecha 7 de marzo de 2017 y mediante sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona (causa 136/17), fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, siendo acordada la suspensión de dicha pena durante un plazo de 2 años mediante auto de fecha 10 de mayo de 2017.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal califica los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 , 241.1 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 235.7 del mismo Código , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al Sr. Ismael . De la prueba practicada en el plenario se desprende lo siguiente: por una parte, según la declaración de la Sra. Genoveva , el día 29 de mayo de 2017, sobre las 9:00 horas, una vecina suya, la Sra. Antonia , la llamó por teléfono para decirle que había visto como un individuo que se había aupado sobre otro y había entrado por la ventana de su vivienda, la cual se encuentra a unos 3 metros del suelo, señalando además que ella había dejado la ventana 2 dedos abierta y que posteriormente, cuando llegó a su domicilio, comprobó que le faltaban diversas joyas como varias pulseras, unos anillos, unos pendientes, un collar y un reloj, refiriendo igualmente que su vecina le envió una fotografía de unos de los dos individuos, la cual a su vez entregó a la policía. Por otra parte la Sra. Antonia manifestó que esa mañana, desde la ventana de su casa, vio a un chico que se subió al hombro de otro y, tras subir la persiana, entró por la ventana de la casa de su vecina la Sra. Genoveva , señalando que aunque no pudo verles la cara a ninguno de ellos porque estaban de espaldas, si que pudo hacer una fotografía al chico que no accedió a la vivienda y se quedó paseando por abajo, fotografía que se la envió a la Sra. Genoveva . De la misma forma la Sra.

Antonia manifestó que llamó al 112 y minutos más tarde vio como la policía metía dentro el coche policial al chico que se había quedado paseando por abajo. De las declaraciones en el plenario de los agentes de la Guardia Urbana de Reus NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , las cuales resultaron plenamente concordantes, se desprende que momentos después de recibir el aviso sobre un posible robo se personaron en aquel lugar y, tras entrevistarse con la Sra. Antonia , localizaron al Sr. Ismael detrás de la puerta del portal del nº NUM002 . Todos los agentes se refirieron al hecho de que cuando intentaron abrir la puerta del portal del nº NUM002 observaron como la misma se encontraba como atrancada por la parte de abajo y que, cuando consiguieron abrirla, encontraron al acusado detrás de ella, deduciendo que este último era quien había estado haciendo fuerza para impedir que los agentes abrieran la puerta. Los agentes también manifestaron que la Sra. Antonia en aquel momento les refirió haber visto a un individuo que se subió al hombro de otro para acceder a la ventana de la casa de la Sra. Genoveva y entrar dentro de la vivienda, mientras que el individuo que no accedió a la vivienda se quedó por abajo vigilando y posteriormente entró en la casa del nº NUM002 . E igualmente los agentes NUM003 y NUM004 manifestaron que en ese momento la Sra. Antonia les identificó al Sr. Ismael como el individuo que había ayudado al otro a subir a la ventana y se había quedado por abajo. Finalmente en el acto del juicio el Sr. Ismael , si bien es cierto que negó haber participado en el robo, alegando al respecto haber acudido a la casa del nº NUM002 a buscar a un amigo, no es menos cierto que reconoció ser la persona que aparece en la fotografía que realizó la Sra. Antonia , la cual obra al folio 47 de las actuaciones. Sobre este extremo cabe recordar lo manifestado en el plenario por el agente NUM004 , señalando que tras preguntar a los vecinos del nº NUM002 , entre ellos la Sra. Patricia , ninguno de ellos refirió conocer al Sr. Ismael . En virtud de lo expuesto esta Sala llega sin género de dudas al convencimiento de que el Sr. Ismael fue la persona que ayudó al otro individuo a acceder a la ventana de la casa de la Sra. Genoveva y tras ello se quedó por abajo de la vivienda realizando funciones de vigilancia.

Puede observarse que la participación del Sr. Ismael en el robo en la casa de la Sra. Genoveva , acreditada según la prueba practicada en el plenario, difiere a la participación que le atribuye el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y definitivas. El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en el plenario, salvo las correcciones mencionadas en el antecedente de hecho 3º de esta resolución, se manifiesta en los siguientes términos: ' Ismael ...,en compañía de otra persona contra la que no se dirige la presente causa al no haber sido identificada, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió a la vivienda propiedad de Genoveva , sita en la CALLE000 nº NUM001 de Reus; lugar en el que, tras trepar por la fachada del inmueble, penetró en su interior por una ventana que se hallaba a unos 3 metros de altura, adueñándose de varias joyas y un reloj; efectos tasados pericialmente en 1.922,52 euros con los que el acusado se dio a la fuga y que no han sido recuperados'. Tal diferencia entre el relato fáctico del Ministerio Fiscal y los hechos que resultan acreditados hace que irremediablemente deba traerse a colación el principio acusatorio que rige en todo proceso penal y su análisis en relación con el presente caso. En SSTS 60/2008 de 26 mayo , 505/2016 del 9 junio , o 58/2015 de 10 de febrero se establece que 'el principio acusatorio, exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma, directa o indirecta, la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la existencia de que exista una acusación previa a la condena hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa.

Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo» ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ). El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral. Ahora bien, no todo déficit informativo implica, como consecuencia necesaria, una lesión intolerable del derecho a la defensa con relevancia constitucional. Para que dicho resultado se produzca se hace necesario atender a marcadores efectivos de indefensión tales, por ejemplo, como que la omisión informativa hubiera impedido a la parte el desarrollo de una actividad probatoria tendente a neutralizar la operatividad incriminatoria del dato 'oculto' o, en el supuesto más grave, que el juez en la sentencia hubiera fundado su declaración de responsabilidad sobre hechos no introducidos en tiempo procesalmente oportuno en el proceso. Esto último resulta de particular importancia. En efecto, si bien no puede soslayarse que el contenido de la imputación se desenvuelve en condiciones dinámicas, de tal manera que no son las mismas exigencias de precisión las que deben concurrir en los primeros momentos imputatorios respecto a las que deben exigirse cuando de lo que se trata es de asentar la inculpación o, posteriormente, la acusación, ello lo que patetiza, precisamente, es que existen diferentes estándares que resultan aplicables durante el desarrollo del proceso inculpatorio ( SSTEDH, caso Brozicek contra Italia, de 19 de diciembre de 1989 , caso Steel contra Reino Unido, de 23 de septiembre de 1998 m SSTC 41/98 , 87/2001 , sobre interdicción de las imputaciones genéricas.

En el presente caso, ¿puede identificarse en los términos en que fue formulada la acusación definitiva la calidad informativa suficiente para, por un lado, delimitar los hechos justiciables objeto del proceso y, por otro, para posibilitar o garantizar de forma adecuada la defensa del acusado? Entendemos que la respuesta debe ser positiva. A nuestro parecer, analizado el relato fáctico que ha quedado probado en el acto del juicio y que ha sido referido en esta sentencia como hechos probados, a la luz del relato acusatorio del Ministerio Fiscal contenido en sus conclusiones definitivas, cabe trazar un grado de suficiente correlación con lo que es objeto de acusación. Por una parte se tratan de dos participaciones que gravitan sobre unos mismos hechos, ambas en virtud de un reparto de papeles conforme un plan global y ambas con un dominio funcional del hecho.

Los hechos probados se refieren al mismo hecho histórico que el contenido en el relato fáctico del Ministerio Fiscal, como fue el robo cometido en la vivienda de la Sra. Genoveva el día 29 de mayo de 2017. Asimismo la participación que llevó a cabo el acusado afecta directamente a los elementos nucleares objetivos del hecho justiciable. Tal participación, consistente en ayudar al autor material para acceder a la vivienda y a su vez en realizar funciones de vigilancia, tuvo necesariamente un dominio funcional del hecho. En definitiva, una sentencia condenatoria sobre los hechos probados en el plenario implica una reconstrucción del relato fáctico del Ministerio Fiscal que no va más allá de la introducción de aspectos de carácter episódico o periférico, pero que no afectan al hecho histórico. Debe recordarse que el principio acusatorio no comporta una suerte de vinculación textual a la narración acusatoria. El juez puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación, las llamadas por la doctrina italiana 'unidades mínimas de observación', siempre que ello no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que puedan derivarse una mayor responsabilidad o que superen el marco comunicativo del relato acusatorio. Como consecuencia de ello debe rechazarse la indefensión alegada por la defensa en su turno de conclusiones, es decir, la indefensión para el caso de que se dicte una sentencia condenatoria que se aparte del relato del Ministerio Fiscal. Debe recordarse que la prueba practicada en el plenario fue encaminada, toda ella, a determinar si el acusado fue la persona que ayudó al individuo sin identificar para subir hasta la ventana. Esta Sala considera que el mantenimiento del relato fáctico acusatorio por el Ministerio Fiscal se debió a una omisión involuntaria y no porque se atribuyera al acusado una participación distinta en los hechos. La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia 513/07 , nos recuerda la doctrina jurisprudencial existente, entre otras en las Sentencias de dicha Sala 368/2007 y 279/2007 , y las del Tribunal Constitucional 134/86 y 43/1997 , relacionando el principio acusatorio con la posibilidad de que el Tribunal introduzca una tesis de desvinculación, y estima que lo relevante al respecto, es la exclusión de toda indefensión para el acusado, por lo que los hechos objeto de acusación y que son base de la condena, deben permanecer inalterables, ya que los hechos básicos de la acusación constituyen elementos inmodificables, y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos sin poder introducir ningún elemento nuevo del que no exista posibilidad de defensa, y además, debe existir una homogeneidad entre los delitos objeto de condena y acusación. Dicha resolución señala los aspectos esenciales de la cuestión y que son: '1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En el presente caso, conforme al principio acusatorio anteriormente referido, en relación con la jurisprudencia constitucional en Sentencias como 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , no apreciándose una desvinculación relevante entre los hechos probados y el relato fáctico acusatorio, y, asimismo, no apreciándose indefensión alguna del acusado, esta Sala considera al Sr. Ismael como autor penalmente responsable del delito de robo que se le imputa.

Segundo.- El Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal establece las reglas para la aplicación de las penas. En el presente caso del examen de la hoja histórico penal se desprende que el Sr. Ismael , mediante sentencia firme de fecha 19 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona (causa 174/12), fue condenado como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, siendo acordada la suspensión de dicha pena durante un plazo de 2 años mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2015. Asimismo, mediante sentencia firme de fecha 8 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus (causa 489/13), fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, siendo acordada la suspensión de dicha pena durante un plazo de 2 años mediante auto de fecha 7 de marzo de 2017 y mediante sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona (causa 136/17), fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, siendo acordada la suspensión de dicha pena durante un plazo de 2 años mediante auto de fecha 10 de mayo de 2017. Por tanto resulta de aplicación la circunstancia cualificadora del artículo 241.4 del Código Penal , en relación con el artículo 235.7 del mismo Código , tal y como solicita el Ministerio Fiscal, motivo por el cual no tendrá eficacia penológica la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal o multireincidencia del artículo 66.1.5 del Código Penal . En este sentido mismo sentido se manifiesta el Ministerio Fiscal en su conclusión provisional 4ª, elevada a definitiva, que establece que el artículo 22.8 del Código Penal no debe tener efectos penológicos. Por tanto, a la hora de individualizar la pena establecida en el artículo 241.4 del Código Penal , no apreciándose otras circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y conforme a lo previsto en el artículo 66.1.6 del Código Penal , procede imponer al Sr. Ismael la pena de 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, conforme lo previsto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponerle la pena de prohibición de aproximarse a la CALLE000 de la localidad de Reus a menos de 100 metros durante un periodo de 3 años.

Tercero.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios. En el presente caso, tras la modificación de sus conclusiones, no existe una petición de responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal, por lo que no procede realizar ningún pronunciamiento al respecto.

Cuarto.- Las costas procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , se entienden impuestas a los responsables del delito o falta cometidos.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Sr. Ismael , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.1 y 241.1 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 235.7 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: DOS AÑOS DE PRISIÓN, a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA CALLE000 DE LA LOCALIDAD DE REUS A MENOS DE 100 METROS DURANTE UN PERIODO DE TRES AÑOS, debiendo satisfacer las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación cuya resolución corresponderá a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.