Sentencia Penal Nº 557/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 100/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 100/18
Juicio DELITO LEVE núm. 61/18
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova i la Geltrú
S E N T E N C I A No.
En la ciudad de Barcelona, a Tres de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, por la Ilma. Sra. Montserrat Comas Argemir Cendra, Magistrada de la
Sección Décima de esta Audiencia Provincial, constituida en Tribunal unipersonal, el presente rollo dimanante
del Juicio procedente del Juzgado arriba referenciado y seguido por un delito leve de amenazas, causa que
deriva del recurso de apelación interpuesto por Erasmo contra la Sentencia dictada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- Con fecha 28-2-2018 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el Juicio arriba referenciado, en el que se condena a Erasmo como autor responsable de tres delitos leves de Amenazas a la pena de UN MES Y DIEZ DIAS por cada uno de ellos, a razón de 3 euros día, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas. Se le impone la pena de privarle del derecho a residir en la CALLE000 nº NUM000 , puerta A, de la localidad de Vilanova i la Geltrú, así como de acercarse a menos de 500 metros del lugar.



TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso -dentro de plazo legal- recurso de apelación.

Admitido a trámite, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia y, tras remitirse las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial se recibieron en fecha 20-6-2018. Se ha designado por turno de reparto a la Magistrada Sra. Montserrat Comas Argemir Cendra para la resolución del presente recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que constan en la sentencia de instancia y que son del tenor literal siguiente: El día 20-2-2018 sobre las 22,30 horas en la CALLE000 nº NUM000 puerta A de Vilanova i la Geltrú, Erasmo con un cuchillo en la mano dijo a Amelia 'baja, baja, corre que te voy a matar, chafardera', A Andrea ' a ti te voy a matar, se dónde viven tus hijos' y a Justino ' Justino pedazo de maricón, a ti te voy a matar. Todo ello portando un cuchillo en la mano y dando golpes en la puerta de la vivienda de Amelia '

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo los que contradigan a ésta. En concreto no se aceptan los del fundamento de derecho quinto

SEGUNDO.- El apelante, en un recurso hecho por sí, fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba y b) improcedencia de la pena de prohibición de vivir en su domicilio. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo y que se le retire la orden de prohibición de vivir en su piso, dadas las graves consecuencias personales que ello tendría al tratarse del lugar donde reside.

El recurso de apelación interpuesto por la parte debe ser estimado en parte y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.



TERCERO.- El apelante discrepa de la sentencia y de la valoración de la prueba testifical ofreciendo en el recurso su propia versión de cómo fueron los hechos, negando que portara y exhibiera una navaja limitándose a decirles a sus vecinos cuando se asomaron a la ventana que bajaran para hablar con ellos, sin amenazarles, teniendo en cuenta que su actuación en la puerta del edificio fue debida a que una vecina estaba armando jaleo siendo el único vecino que salió al patio para que se marchara.

La base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5- 201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, al establecer que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constato ningún error en la valoración de las pruebas en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), dada la inexistencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias. Se motiva además de forma explícita y con rigor las razones por las que se otorga credibilidad a los testigos-denunciantes, así como al testigo propuesto por éstos que vio parcialmente los hechos, frente a la declaración exculpatoria del denunciado y del testigo propuesto por éste.

Frente a ello el recurrente se limita a ofrecer su propia versión de los hechos y su propia valoración subjetiva y con interés de parte de la prueba practicada, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en esta segunda instancia, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

Alega el apelante que no entiende la razón del porque no se le otorga credibilidad al testigo Oscar que convive con el recurrente desde hace un año y en cambio se le otorga credibilidad al testigo Patricio propuesto por los tres denunciantes. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de la Sala II del TS establecen que el órgano de enjuiciamiento pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.



CUARTO.- Como segundo motivo jurídico solicita se deje sin efecto la orden de alejamiento con prohibición de residir en su domicilio por las repercusiones personales que el cumplimiento de esta pena tendría para su persona.

El motivo debe ser estimado. El Juzgador en el fundamento de derecho quinto de la sentencia basa su imposición, con una duración de seis meses, en base a lo dispuesto en el art. 57 en relación al art. 48 CP, en función de la gravedad de las expresiones amenazantes, considerando dicha pena accesoria proporcional y necesaria para el fin que se persigue, sin que exista otra más adecuada y menos intrusiva para lograr los bienes jurídicos de los denunciantes, teniendo en cuenta que éstos han manifestado que es una persona que 'bebe' y que no es la primera vez que han sucedido hechos similares con exhibición de instrumentos peligrosos.

La imposición de la pena es un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada y motivada en la propia resolución judicial y controlable por vía de apelación o en su caso de casación . En cualquier caso el principio de proporcionalidad debe estar siempre presente en la individualización de la misma según la jurisprudencia casacional. A estos efectos la STS 884/2011, de 22-7-2011 establece de forma taxativa los siguientes parámetros: 1º) Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena.

Recordamos la STS 827/2010 que establecía que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.

2º) También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STS 53/1985 que'....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....'. La STC 55/1996 , recordada en la STC del Pleno 136/1999 -asunto mesa nacional de HB- declara con respecto al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales 3º) La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI, reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas'...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....'.

4º) Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, en su art. 49 , tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo ('si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta), se proclama en su apartado 3 que 'la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'.

Pues bien en el presente caso, ateniéndonos a los hechos probados de la sentencia, y a efectos de valorar la peligrosidad a la que alude el Juzgador, es decir la valoración de la posible reiteración delictiva de futuro, no consta que el apelante haya sido denunciado en otras ocasiones por circunstancias similares, ni que tenga antecedentes policiales ni haya sido condenado con anterioridad por delitos contra la libertad o por otro tipo de delitos con uso de instrumento peligroso. La gravedad de los hechos no es de la intensidad tal que haya merecido, ni a petición de parte, ni a petición del Ministerio Fiscal que los hechos hayan sido juzgados por un delito de amenazas. Nos encontramos frente a un enjuiciamiento y condena por delito leve de amenazas dado que la intensidad de la misma es más reducida que en el delito. Las palabras proferidas a sus tres vecinos cuando salieron a la ventana por razón de oír ruidos no van acompañadas de una exhibición hacia ellos del cuchillo que portaba. En las circunstancias en los que cada uno estaba -en el interior de sus domicilios- y el denunciado en el patio, no hubo peligro hacia ellos de forma que pueda optarse por la pena accesoria de mayor restricción de derechos.

En definitiva, ni la peligrosidad ni la gravedad de los hechos justifican una de las medidas de prohibición más restrictivas de derechos que se contemplan en el art. 48 en relación al art. 57 CP. Se ha de recordar que las penas de prohibición de este último son potestativas y no imperativas y que en el caso de delitos leves su duración no puede ser superior a la de seis meses. Teniendo en cuenta que la duración es temporalmente muy escasa carece de sentido obligar al denunciado a buscarse un nuevo domicilio distinto al que reside, con todos los problemas personales y económicos que ello supone. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el Juzgador, si existen otras penas menos invasivas que la prohibición de residir en un domicilio y en un determinado barrio, cual es la prohibición de no comunicarse con los denunciantes, es decir la de no dirigirse a ellos bajo ningún concepto, que es distinta a la obligación de no acercamiento, esta si incompatible con el hecho de residir en el mismo inmueble.

Por todo ello, considerando una pena desproporcionada procede dejarla sin efecto, sin que en esta segunda instancia pueda valorarse otra pena accesoria menos restrictiva de derechos, al haber solicitado el Ministerio Fiscal únicamente la de alejamiento.



QUINTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Erasmo , contra la sentencia de fecha 28-2-2018 y dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova i la Geltrú, en el Juicio arriba referenciado, y REVOCO PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto 'la pena de privarle del derecho a residir en la CALLE000 nº NUM000 puerta A de Vilanova i la Geltrú' y, CONFIRMO el resto de la resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída por Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. Yo la Letrada de la Administración de Justicia. DOY