Sentencia Penal Nº 557/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1138/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo CT
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0039094
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1138/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 417/2015
SENTENCIA NUM: 557
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
------------------------------------------ En Madrid, a 19 de julio de 2018.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedente del Juzgado Penal 19 de Madrid y seguido por delito de administración desleal, siendo partes
en esta alzada como apelante EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, SL,
representada por el procurador don Ignacio Gómez Gallegos, siendo apelados el Ministerio Fiscal y Simón
, representado por el procurador don Juan Antonio Gª San Miguel Orueta, y ponente el Magistrado D. JUAN
PELAYO GARCÍA LLAMAS .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 19 de octubre de 2017 cuyo FALLO decretó: « Absuelvo a Simón del delito de administración desleal por el que venías siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales ».



SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, SL, querellante que ejerce la acusación particular, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por la representación procesal de Simón y por el Ministerio Fiscal, y por oficio de fecha 9 de julio se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid.



TERCERO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 1138/2018 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de impugnación, por la mercantil que ejerce la acusación particular, una sentencia absolutoria para Simón de la acusación formulada con relación a un delito de administración desleal, aun cuando en el encabezamiento de la sentencia de instancia figure como objeto jurídico de la causa un delito de descubrimiento de secretos. Ello obliga a tener presente la STC 167/02 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que modificando el criterio precedente en orden a la amplitud del recurso de apelación para valor los hechos y el derecho sin más límite que la interdicción de la reforma peyorativa y la congruencia con las pretensiones de las partes, concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria puede suponer una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Criterio posteriormente corroborado por en una línea jurisprudencial consolidada y refrendada por infinidad de sentencias, ad exemplum, 192/2004 , 200/2004 , 324/2005 , 307/2005 , 285/2005 , 282/2005 , 272/2005 , 267/2005 , 208/2005 , 186/2005 , 178/2005 , 170/2005 , 168/2005 , 143/2005 , 130/2005 , 119/2005 , 116/2005 , 113/2005 , 112/2005 , 111/2005 , 105/2005 , 59/2005 , 43/2005 , 27/2005 , 19/2005 , 306/2006 , 340/2006 , 328/2006 , 217/2006 , 114/2006 , 95/2006 , 91/2006 , 80/2006 , 74/2006 , 24/2006 , 8/2006 , 164/2007 , 142/2007 , 137/2007 , 126/2007 , 43/2007 , 29/2007 , 15/2007 , 11/2007 , 115/2008 , 49/2009 , 103/2009 , 43/2013, de 25 de febrero . En conclusión y como en síntesis expone la STC 60/2008, de 26 de mayo « El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos que conduzca a la condena del acusados después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios de los acusados o testigos, en los que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ».

La doctrina expuesta ha sido incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así la Ley 41/2015, de 5 de octubre, entre otras modificaciones, incorporó un párrafo tercero al art.790.2 que dispone que « Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ». Igualmente se adicionó un apartado segundo al art.792 disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del art.790.2 párrafo tercero, pudiendo ser anulada, con devolución de la causa y concretando la sentencia de apelación si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden a un nuevo enjuiciamiento

SEGUNDO .- El recurso está formalizado en una serie de alegaciones que pretenden una revisión de la prueba personal, y de la conclusión alcanzada por la la Juez a quo relativa a que no puede afirmarse que el acusado acordase sin el consentimiento del resto de los socios, con abuso de las funciones de su cargo, incrementar el sueldo de su madre con plus de dedicación, siendo las versiones de los testigos discrepantes.

Se trata de una conclusión, en síntesis falta de convicción sobre la certeza de los hechos imputados, que podrá o no compartirse pero que no puede tildarse de ilógica, irracional o arbitraria o desconocedora de la prueba practicada.

Así la declaración del acusado es uno de los elementos de apreciación a que se refiere el art. 741 de la LECrim . para el dictado de una sentencia condenatoria o absolutoria. La propia situación de enfrentamiento entre socios a la que se refiere el recurso (al margen de quien merezca dicha consideración), resta capacidad de convicción a Luis Antonio , representante de la ahora recurrente, y a Jesús Luis cuya esposa ( ex esposa a la fecha del juicio) era formalmente titular del 50% del capital social.

Singular importancia tiene la testifical de Juan Pedro y Pedro Francisco propuestos por la defensa en su escrito de calificación, ambos han declarado ser socios de « hecho » de EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, comprando sus acciones con Jesús Luis pero por motivos personales no querían figurar como socios, refiriendo Juan Pedro que hicieron una fiducia cum amico. Ambos testigos han declarado que en uno de los comités de dirección se mencionó o se dijo lo de la retribución de la madre de Simón y que todos los aprobaron o consintieron por unanimidad. El recurso cuestiona la consideración de dichos testigos como socios, pero ello en cierta medida es irrelevante. Se trataría en cualquier caso dos personas que asistirían como asesores independientes a los comités de dirección del Grupo Eme, en cuyas actas, sin mencionarles por su nombre figuraban o aparecían como D. Asesor Independiente 1 y D. Asesor Independiente 2, y por ende sí habrían estado presentes en los Comités. Además, y sin otro alcance que resolver el recurso, su consideración como socios, al menos a efectos internos, no aparece como ilógica, pues no se alcanza a comprender que en sucesivos comités de dirección asistan dos personas como asesores independientes, de forma continuada, sin que nada se haya preguntado al representante de la querellante sobre qué asesoraban dichos testigos y la necesidad que tenía la mercantil de dicho asesoramiento. Es más, si se incorpora a Juan Pedro y Pedro Francisco como socios de EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, se obtiene un cierto equilibro entre los socios y el reparto del capital social, lo que explicaría la asistencia de todos ellos, salvo la mercantil Agua Verde 2000 SL, a los Comités de Dirección que parecer ser era, al menos entre julio de 2009 y mayo de 2010 el verdadero órgano de administración de EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO SL y de MANTROL SL.



TERCERO .- Lo expuesto lleva necesariamente a la desestimación del recurso toda vez que ni antes de la reforma de la LECrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, ni después de dicha reforma, puede este Tribunal revocar una sentencia absolutoria y sustituirla, en base a la apreciación de una prueba personal que no ha tenido a su presencia, por una sentencia condenatoria.

Cabe advertir además que el Tribunal Constitucional se ha mostrado muy restrictivo en orden a la nulidad de la sentencias absolutorias, nulidad de otra parte no pedida, considerando solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, rompa las pautas de razonabilidad lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, aparezca como fruto de un mero voluntarismo podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 55/2003 , 2203/2005 , entre otras). En similar sentido la STS de 1 de febrero de 2013 (Rec. 319/2012 ) dice que solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica, y en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, SL contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado 417/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción vigente a la fecha de incoación de la causa, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.