Sentencia Penal Nº 558/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 507/2005 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por D. Guillermo representado por el procurador Sr. García Martínez, contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2004 por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid , que le absolvió junto a otros de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa de que venían siendo acusados, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado por la procuradora Sra. Barrallat López. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1137/97 contra D. Guillermo, D. Fermín y D. Paulino que, una vez concluso, remitió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 28 de diciembre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que: El día 19 de julio de 1995 el acusado Guillermo, de 33 años de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de apoderado de Tráfico y Fletamentos, S.A. , entidad cuya sede central se halla domiciliada en Barcelona y que se dedica a la prestación de servicios de gestión y mediación relativos a la importación y exportación de mercancías, suscribió en Madrid con el Banco Exterior de España S.A., actualmente Banco de Bilbao-Vizcaya-Argentaria, una póliza para operaciones de descuento bancario por un importe máximo de 35 millones de pesetas (210.354,24 €), póliza que fue intervenida por corredor de comercio.

En el curso de los meses de octubre, noviembre y diciembre del mismo año 1995, el acusado Fermín, de 55 años de edad y sin antecedentes penales, que actuaba como representante de la empresa en Madrid a las órdenes de lo que se le indicaba o mandaba desde Barcelona, y otra persona que no ha podido ser localizada, firmaron, en unos casos el primero y en otros el segundo, como libradores en representación de la entidad tráfico y fletamentos S.A. y con cargo a la referida póliza de descuento las letras de cambio que se especifican a continuación.

- Letra de cambio de fecha 27 de noviembre de 1995, con vencimiento 25 de marzo de 1996, por importe de 414.180 ptas. (2489,27 €), librada contra la empresa Comforsa.

- Letra de cambio de fecha 27 de noviembre de 1995, con vencimiento 25 de marzo de 1996, por importe de 410.025 ptas (2464,30 €), librado contra la empresa Comforsa.

- Letra de cambio de fecha 27 de noviembre de 1995, con vencimiento 25 de marzo de 1996, por importe de 360.540 ptas (2166,89 €), librada contra la empresa Comforsa.

- Letra de cambio de fecha 18 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de febrero de 1996, por importe de 862.304 ptas (5.182,55 €), librada contra la empresa Copigrasa.

- Letra de cambio de fecha 18 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de febrero de 1996, por importe de 438.669 ptas (2.636,45 €), librada contra la empresa Copigrasa.

- Letra de cambio de fecha 8 de octubre de 1995, con vencimiento 30 de enero de 1996, por importe de 389.395 ptas (2.340,31 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz.

- Letra de cambio de fecha 8 de octubre de 1995, con vencimiento 30 de enero de 1996, por importe de 355.758 ptas (2.138,15 €), librada contra la empresa La vajilla Eneriz.

- Letra de cambio de fecha 8 de octubre de 1995, con vencimiento 30 de enero de 1996, por importe de 394.730 ptas (2.372,38 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz.

- Letra de cambio de fecha 8 de octubre de 1995, con vencimiento 30 de enero de 1996, por importe de 498.497 ptas (2.996,03 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz.

- Letra de cambio de fecha 8 de octubre de 1995, con vencimiento 30 de enero de 1996, por importe de 352.422 ptas. (2.118,10 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento 10 de febrero de 1996, por importe de 247.875 ptas (1.489,76 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento 10 de febrero de 1996, por importe de 239.970 ptas (1.442,25 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 30 de octubre de 1995, con vencimiento 28 de febrero de 1996, por importe de 496.735 ptas (2.985,44 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 6 de noviembre de 1995, con vencimiento 10 de marzo de 1996, por importe de 515.338 ptas. (3.097,24 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 6 de noviembre de 1995, con vencimiento 10 de marzo de 1996, por importe de 522.777 ptas (3.141,95 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 6 de noviembre de 1995, con vencimiento 10 de marzo de 1996, por importe de 531.369 ptas (3.193,59 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 6 de noviembre de 1995, con vencimiento 10 de marzo de 1996, por importe de 506.912 ptas (3.046,60 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 6 de noviembre de 1995, con vencimiento 10 de marzo de 1996, por importe de 503.784 ptas (3.027,80 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. FIrma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 6 de noviembre de 1995, con vencimiento 10 de marzo de 1996, por importe de 422.641 ptas (2.540,12 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 24 de octubre de 1995, con vencimiento 28 de febrero de 1996, por importe de 249.330 ptas (1.498,50 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 24 de octubre de 1995, con vencimiento 28 de febrero de 1996, por importe de 600.215 ptas (3.607,36 €), librada contra la empresa La Vajilla Eneriz. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 28 de noviembre de 1995, con vencimiento de 5 de febrero de 1996, por importe de 26.498 ptas (159,26 €), librada contra la empresa Ymos España Productos Industriales.

- Letra de cambio de fecha 29 de noviembre de 1995, con vencimiento de 5 de febrero de 1996, por importe de 23.931 ptas (143,83 €), librada contra la empresa Imos España Productos Industriales.

- Letra de cambio de fecha 11 de diciembre de 1995, con vencimiento de 20 de febrero de 1996, por importe de 280.054 ptas (1.683,16 €), librada contra la empresa Ymos España Productos Industriales.

- Letra de cambo de fecha 24 de octubre de 1995, con vencimiento 28 de febrero de 1996, por importe de 680.514 ptas (4.089,97 €), librada contra la empresa Bosal Industrial Zaragoza. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 30 de octubre de 1995, con vencimiento 28 de febrero de 1996, por importe de 715.635 ptas (4.301,05 €), librada contra la empresa Bosal Industrial Zaragoza. Firma en represntación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 24 de octubre de 1995, con vencimiento 28 de febrero de 1996, por importe de 721.855 ptas (4.338,44 €), librada contra la empresa Bosal Industrial Zaragoza. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 30 de octubre de 1995, con vencimiento 28 de febrero de 1996, por importe de 785.610 ptas (4.721,61 €), librada contra la empresa Bosal Industrial Zaragoza.

- Letra de cambio de fecha 5 de octubre de 1995, con vencimiento 30 de enero de 1996, por importe de 989.146 ptas (5.944,89 €), librada contra la empresa Bosal Industrial Zaragoza.

- Letra de cambio de fecha 5 de octubre de 1995, con vencimiento 30 de enero de 1996, por importe de 514.441 ptas (3.091,86 €), librada contra la empresa Bosal Industrial Zaragoza.

- Letra de cambio de fecha 5 de octubre de 1995, con vencimiento 30 de enero de 1996, por importe de 497.557 ptas (2.990,38 €), librada contra la empresa Bosal Industrial Zaragoza.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento 15 de febrero de 1996, por importe de 210.975 ptas (1.267,99 €), librada contra la empresa Elscint España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento 15 de febrero de 1996, por importe de 196.826 ptas (1.182,95€) librada contra la empresa Elscint España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento 15 de febrero de 1996, por importe de 242.630 ptas (1.458,24 €), librada contra la empresa Elscint España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento 15 de febrero de 1996, por importe de 204.630 pts. (1.229,85 €), librada contra la empresa Elscint España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento 15 de febrero de 1996, por importe de 247.218 PTAS. (1.485,81 €), librada contra la empresa Elscint España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento 15 de febrero de 1996, por importe de 700.816 ptas (4.211,99 €), librada contra la empresa Elscint España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 17 de octubre de 1995, con vencimiento de 15 de febrero de 1996, por importe de 453.792 ptas (2.727,34 €), librada contra la empresa Elscint España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 21 de octubre de 1995, con vencimiento de 15 de marzo de 1996, por importe de 248.272 ptas (1.492,14 €), librada contra le empresa Elscit España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 1 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de marzo de 1996, por importe de 1.311.020 ptas (7.879,39 €), librada contra la empresa Elscint España.

- Letra de cambio de fecha 1 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de marzo de 1996, por importe de 1.640.218 ptas (9.857,91 €), librada contra la empresa Elscint España.

- Letra de cambio de fecha 1 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de marzo de 1996, por importe de 102.592 ptas (616,59 €), librada contra la empresa Eiscint España.

- Letra de cambio de fecha 21 de noviembre de 1995, con vencimiento de 15 de marzo de 1996, por importe de 249.065 ptas (1.496,91 €), librada contra la empresa Elscint España. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 18 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de abril 1996, por importe de 359.815 ptas (2.162,53 €), librada contra la empresa Elscint España.

- Letra de cambio de fecha 18 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de abril 1996, por importe de 305.923 ptas (1.838,63 €), librada contra la empresa Elscint España.

- Letra de cambio de fecha 18 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de abril de 1996, por importe de 432.270 ptas (2.598,00 €), librada contra la empresa Elscint España.

- Letra de cambio de fecha 18 de diciembre de 1995, con vencimiento 15 de abril de 1996, por importe de 410.893 ptas (2.469,52 €), librada contra la empresa Elscint España.

- Letra de cambio de fecha 30 de octubre de 1995, con vencimiento 28 de febrero de 1996, por importe de 627.529 ptas (3.771,53 €), librada contra la empresa Tejidos Sibila. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 30 de octubre de 1995, con vencimiento de 28 de febrero de 1996, por importe de 763.140 ptas (4.586,56 €), librada contra la empresa Tejidos Sibila. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 30 de octubre de 1995, con vencimiento de 28 de febrero de 1996, por importe de 610.430 ptas (3.668,76 €), librada contra la empresa Tejidos Sibila. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 21 de noviembre de 1995, con vencimiento 15 de marzo de 1996, por importe de 502.694 ptas (3.021,25 €), librada contra la empresa Tejido Sibila. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 21 de noviembre de 1995, con vencimiento 20 de marzo de 1996, por importe de 249.566 ptas (1.499,92 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 21 de noviembre de 1995, con vencimiento 20 de marzo de 1996, por importe de 246.737 ptas (1.482,92 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 21 de noviembre de 1995, con vencimiento 20 de marzo de 1996, por importe de 247.954 ptas (1.490,23 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 21 de noviembre de 1995, con vencimiento 20 de marzo de 1996, por importe de 511.036 ptas (3071,39 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 21 de noviernbre de 1995, con vencimiento 20 de marzo de 1996, por importe de 235.728 ptas (1.416,75 €), librada contra la empresa ManufeX Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 21 de noviembre de 1995, con vencimiento 20 de marzo de 1996, por importe de 508.349 ptas (3.055,24 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 27 de noviembre de 1995, con vencimiento 20 de marzo de 1996, por importe de 488.217 ptas (2.934,24 €), librada contra la empresa Manufex Textil.

- Letra de cambio de fecha 19 de octubre de 1995, con vencimiento 20 de febrero de 1996, por importe de 471.518 ptas (2.833,88 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 19 de octubre de 1995, con vencimiento 20 de febrero de 1996, por importe de 413.257 ptas (2.483,72 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 19 de octubre de 1995, con vencimiento 20 de febrero de 1996, por importe de 527.815 ptas (3.172,23 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

- Letra de cambio de fecha 19 de octubre de 1995, con vencimiento 20 de febrero de 1996, por importe de 601.743 ptas (3.616,55 €), librada contra la empresa Manufex Textil. Firma en representación de la entidad libradora el acusado Fermín.

Los efectos cambiarlos referidos no figuran como aceptados por las entidades que aparecen como libradas, entidades que mantenían importantes relaciones comerciales con la sociedad libradora. A su vencimiento no fueron abonadas ninguna de las letras de cambio, por lo que la entidad bancaria querellante que las descontó y transfirió en su momento su importe a la cuenta corriente de TRÁFICO Y FLETAMENTOS, S.A., ha dejado de percibir la cantidad de 29.441.308 pesetas (176.945,82 euros), que es la suma total de las letras reseñadas.

El impago de las cambiales se debió en algunos casos a que no existía una operación comercial previa o contrato subyacente que justificara la emisión de la letra. Y en otros casos, si bien concurría una operación comercial entre la entidad libradora y la librada, ante la circunstancia de que aquélla no había realizado la prestación dineraria a que se había comprometido ante las oficinas de aduanas, las entidades libradas procedieron a abonarla directamente con el fin de poder retirar la mercancía. De forma que cuando la entidad bancaria querellante les reclamó el pago de los efectos cambiarios, que ni siquiera estaban aceptados, se negaron a abonarlos por no tener ninguna deuda pendiente con la sociedad libradora.

Debido a la crisis económica que atravesaba la empresa, el 31 de enero de 1996 se celebró una Junta General Extraordinaria y Universal en la que se acordó la presentación de una solicitud de declaración legal de suspensión de pagos con el fin de hacer frente a la situación planteada. El expediente de suspensión de pagos fue admitido a trámite el 20 de febrero de 1996 por el Juzgado de 1ª Instancia n° 38 de Barcelona, incoándose el procedimiento 196/1996.

Durante los meses en que tuvieron lugar los hechos relatados, figuraba como administrador general de TRÁFICO Y FLETAMENTOS S.A. el acusado Paulino, de 59 años de edad y sin antecedentes penales, que era administrador único de la entidad desde el año 1970. Se ignora, sin embargo, si proseguía prestando de facto las funciones de tal cargo, y en concreto si intervino o no en la emisión y el cobro de las letras de cambio cuestionadas."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Absolvemos a Guillermo, Fermín y Paulino de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa que se les imputan, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días".

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Guillermo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de D. Guillermo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE , tutela judicial efectiva, por indebida aplicación del art. 123 del CP e indebida inaplicación del art. 240.3 LECr . Segundo.- Al amparo del art. 849 1º LECr , en relación con el art. 5 nº 4 de la LOPJ , denuncia infracción por inaplicación del art. 240.3 de la LECr , en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE .

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 10 de mayo del año 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida fue absolutoria respecto de tres acusados que lo habían sido por los delitos continuados de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el de estafa cualificada al haberse cometido mediante negocio cambiario ficticio. Tal absolución declaró de oficio las costas, sin hacer mención alguna respecto de la petición de uno de tales tres acusados, D. Guillermo, relativa a que se condenara al banco querellante al pago de las mismas en atención a su mala fe o temeridad, conforme lo permite el art. 240.3º LECr .

Dicho D. Guillermo recurre ahora en casación por dos motivos que examinamos unidos y hemos de rechazar, ambos con la misma pretensión: que se aplique al caso el mencionado art. 240.3º.

SEGUNDO.- Ante todo hemos de resolver con carácter previo una cuestión procesal.

Los dos motivos referidos tienen una fundamentación muy similar en sus respectivos encabezamientos, pues, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr , se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de los arts. 24.1 y 120.3 CE , así como infracción de ley ordinaria por vulneración de los arts. 123 CP y 240.3º LECr .

Desde luego tiene razón el recurrente en cuanto a la mencionada infracción constitucional, pues éste, en su escrito de defensa (folio 303), expresamente solicitó la condena al pago de las costas por parte del banco querellante por considerar que había actuado con mala fe o temeridad al mantener su acción penal, ya que en el breve fundamento de derecho relativo a este tema se limitó, como ya hemos dicho, a declarar de oficio las costas de la instancia omitiendo cualquier referencia a esa petición expresa de condena en costas formulada por uno de los acusados.

Ciertamente tal petición expresa del mencionado acusado requería una respuesta explícita y motivada que aquí no existió: se trataba del planteamiento de una verdadera y propia cuestión jurídica o pretensión a la que necesariamente tenía que contestar la Audiencia Provincial.

Ahora bien, tal infracción procesal no puede producir efecto alguno en el presente proceso, pues este efecto habría de ser la devolución del procedimiento a la sala de instancia para que, ante tal vicio procesal, procediera a su subsanación a través de una nueva resolución que contuviera el extremo omitido. Pero tal no puede hacerse en el caso presente, pues esa devolución no aparece solicitada en el escrito de recurso, que se limita a pedir (página 16) que "se anule la sentencia recurrida, dictando segunda sentencia en la que manteniendo el pronunciamiento absolutorio condene al pago de las costas a la acusación particular Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA)".

En otro caso incurriríamos en una incongruencia de signo contrario, positiva, al resolver en unos términos por nadie propuestos, con clara violación del art. 240.2.2 LOPJ según su nueva redacción dada por LO 19/2003 .

TERCERO.- Solucionada esta cuestión procesal, pasamos a estudiar el fondo del asunto: si hubo o no mala fe o temeridad en la entidad querellante al haber mantenido su acusación en la instancia.

Veamos cómo con claridad no existió tal mala fe o temeridad.

1. La mala fe habría existido si la parte acusadora hubiera actuado a sabiendas de que tal mantenimiento de su pretensión carecía de posibilidades de éxito. Algo realmente difícil de acreditar, máxime cuando el querellante es una persona jurídica, como aquí ocurrió, en cuyo seno hay una pluralidad de sujetos (personas físicas) a quienes tal mala fe pudiera imputarse.

Temeridad hay cuando el sostenimiento de la acción penal se produce en casos en que la pretensión de condena correspondiente es insostenible a la luz de las circunstancias concretas de lo ocurrido en relación con las normas jurídicas a aplicar, cuando por ello cabe afirmar que el actor tenía que haber conocido lo infundado de su postura procesal o, dicho de otro modo más breve, cuando la injusticia de lo reclamado es tan patente que tendría que haberla conocido quien la ejercita. Lo que ha de quedar de manifiesto mediante el examen objetivo de lo pretendido y la relación existente entre lo sucedido y las disposiciones penales aplicables.

2. En el caso presente basta examinar la minuciosa y bien razonada sentencia recurrida para, a través de sus argumentos, llegar a conocer que no hubo ni temeridad ni, menos aún, mala fe en la acción ajercitada por el BBVA contra el aquí recurrente D. Guillermo.

A) Los hechos en síntesis consistieron en el descuento bancario de muchas letras de cambio por cuantía total de 29.441.308 pesetas (176.945,82 euros) libradas por Tráfico y Fletamentos S.A. en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1995, en las que aparecen como libradas diferentes empresas, todas las cuales hasta entonces venían manteniendo importantes relaciones comerciales con dicha sociedad libradora con normalidad; pero en esos meses de 1995 tal normalidad se quebró, de modo que dichas empresas, que no habían aceptado esas letras, dejaron de abonarlas, bien porque no había existido operación alguna que justificara tal concreta emisión, bien porque Tráfico y Fletamentos S.A. no había realizado el pago correspondiente en la oficina de aduanas, lo que obligó a la interesada a su abono para retirar la mercancía.

Dato de singular importancia, a los efectos que aquí estamos examinando, es la crisis económica atravesada por la empresa libradora de las letras referidas que desembocó en un acuerdo de una Junta General el 31.1.1996 para la presentación de suspensión de pagos que se admitió a trámite en Barcelona con fecha 20 de febrero de ese mismo año.

En julio de 1995 D. Guillermo, como apoderado de Tráficos y Fletamentos S.A., contrató con el Banco Exterior de España, luego integrado en el BBVA, aquí querellante, una operación de descuento bancario por un importe máximo de 35 millones de pesetas.

B) La sentencia recurrida, dicho sea en una apretada síntesis de su minuciosa y bien engarzada argumentación, entiende en primer lugar que no existió estafa, por lo que absolvió del delito continuado del art. 250.1.3º por el que habían acusado el Ministerio Fiscal y el BBVA.

Descartó la Audiencia Provincial esa figura cualificada de estafa (art. 250.1.3ª) en base a que la cláusula de aceptación en ningún caso estuvo firmada. Por ello carecían las letras de aptitud para inducir a error a los empleados del banco por poca que hubiera sido la diligencia empleada en el examen de las diferentes letras que iban descontando.

Sin embargo, planteada la cuestión respecto del delito básico del art. 248.1, el tema no aparecía tan claro. Pudo ocurrir que los administradores de la empresa libradora hubieran contratado la referida póliza de descuento a sabiendas de que el dinero obtenido por cada una de esas letras no iba a ser devuelto dada la mencionada crisis económica que pudiera ya existir en esa fecha de julio de 1995 cuando tal póliza se firmó. Fue pocos meses después (octubre, noviembre y diciembre) cuando se libraron los mencionados efectos luego impagados. Tal pudo ocurrir, pero resultó que en el juicio oral ni siquiera los acusados fueron interrogados por la solvencia de su empresa en ese mes de julio de 1995, ni tampoco por las razones por las que en diciembre habían descontado esas letras cuando en enero siguiente acordaron promover el expediente de suspensión de pagos.

Quizá el engaño pudiera haberse acreditado si las acusaciones no se hubieran confiado en el automatismo que parecía derivarse de la propia prueba documental. Se sabía por el banco que la empresa libradora, cliente de tiempo atrás del Banco Exterior, se había manejado con solvencia económica hasta precisamente esos momentos. Aprovecharse de esa confianza de la entidad bancaria pudo constituir el engaño propio del delito de estafa, según su definición básica del citado art. 248.1, en ese momento inicial de la firma del contrato de descuento por el propio recurrente D. Guillermo y en los posteriores de presentación de las letras no aceptadas al banco.

Es posible que, si tal engaño hubiera sido acreditado, luego hubiera tenido que calificarse como no bastante, habida cuenta del deber de diligencia que incumbe a los profesionales del sector para examinar las letras, argumento válido para esos momentos posteriores de presentación de los efectos al descuento, que quizá no hubiera servido para ese otro posible engaño inicial del momento de firma de la póliza.

De todo lo expuesto deducimos que no cabe hablar de mala fe ni de temeridad en cuanto al mantenimiento por el banco de su acusación particular contra D. Guillermo, precisamente, recordemos, la persona que como apoderado de Tráfico y Fletamentos S.A. había firmado la tan mencionada póliza de descuento hasta 35 millones de pesetas en julio de 1995.

Con lo cual podríamos dar por finalizado nuestro razonamiento; pero vamos a continuar.

C) Pasamos ahora a exponer por qué hemos de entender que tampoco hubo temeridad ni mala fe en sostener la acción penal en relación con el delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2º. Y lo hacemos con singular brevedad, sólo para decir que la falsedad aquí examinada, se refiere a un caso de falsedad ideológica, que existe cuando, sin alteración física del documento o soporte que contiene la declaración de voluntad, se falta a la verdad en el contenido del documento. Tan complicado es este tema de las falsedades ideológicas que en un pleno no jurisdiccional de esta sala de lo Penal del Tribunal Supremo, celebrado el 26.2.1999, tras un amplio debate, se votó una determinada propuesta que quedó rechazada por ocho votos contra siete, sin que llegara a adoptarse resolución alguna.

D) Aunque, sin duda no es un dato decisivo al respecto, sí tiene una significación importante el hecho de que el Ministerio Fiscal en la instancia mantuviera su acusación, con relación al aquí recurrente, en los mismos términos sostenidos por la acusación particular, pues el Ministerio Fiscal es una institución del Estado que tiene como una de sus notas características regirse en su actuación por el principio de imparcialidad - art. 2.1 de su Estatuto Orgánico, LO 50/1981, de 30 de diciembre - (STS de 8.5.2003 y 18.2.2004 ).

E) Por último, hemos de referirnos a la sentencia de esta sala citada en el motivo 2º del presente recurso, la 272/2003, de 28 de febrero , simplemente para decir que estos conceptos de mala fe o temeridad, que permiten en un proceso penal imponer a las acusaciones particulares el pago de las costas del proceso, sólo pueden precisarse conforme a las circunstancias concretas del caso (STS. 5.7.2004 ), lo que hace muy difícil que una doctrina aplicada a un supuesto determinado haya de considerarse vinculante en otro diferente. Hemos visto los hechos de la mencionada resolución y podemos afirmar sus importantes diferencias respecto del caso que aquí estamos examinando.

F) En cuanto a la denuncia por infracción de ley que hace el motivo 1º respecto de la aplicación indebida del art. 123 CP , que manda condenar al pago de las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito o falta, sólo hemos de decir aquí que la cita de tal norma, que se hace en el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, ha de entenderse como aplicación del referido artículo "a contrario sensu".

CUARTO.- Es preceptiva la condena del recurrente en casación al pago de las costas de su recurso cuando, como aquí ocurre, este se desestima ( art. 901 LECr ), criterio del vencimiento, de carácter objetivo, tan diferente del que acabamos de examinar del art. 240.3º LECr .

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Guillermo contra la sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintiocho de diciembre de dos mil cuatro , que le absolvió de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.