Sentencia Penal Nº 558/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2458/2006 de 22 de Junio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez González.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Laviana, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2/2006 contra Luis Antonio , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Tercera con fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales múltiples, durante las últimas semanas del año 2004 y primeras del 2005, se dedicó a vender heroína a diversos toxicómanos con los que contactaba en las inmediaciones del parque de La Laguna de El Entrego. Dicho comportamiento generó alarma en la zona, concretamente entre los comerlciantes y vecinos que alertaron a la policía de dicho hecho, lo que propició que se estableciera un dispositivo de vigilancia, en el que en numerosas ocasiones se pudo observar, a distancia, para no ser advertida la presencia policial, como el acusado entregaba algo a conocidos drogodependientes de la zona a cambio de dinero.

Una vez comprobada la reiteración en varios días de dichas transacciones sospechosas, respecto de las cuales se había optado por no intervenir policialmente para no levantar sospechas y frustrar una eficaz actuación, el día 17 de enero de 2005 al observar policías no uniformados, concretamente los agentes con carné NUM000 y NUM001 , que el acusado intercambiaba en dicha zona objetos no determinados de escaso tamaño por billetes que guardaba en los bolsillos de su abrigo y que le entregaban toxicómanos, se dio orden a un coche policial y con policias uniformados para que intervinieran, instante en que al advertir dicha presencia el acusado, optó por esconder debajo de la furgoneta aparcada en la calle Albéniz esquina con Miguel García Vigil de El Entrego un paquete de tabaco y una cartera que portaba, si bien tal maniobra no fue efectiva, puesto que aunque no fue percibida por los componentes del coche patrulla que se acercaba al lugar, si fue vista perfectamente por los funcionarios policiales que de paisano efectuaban un control desde la distancia sin ser vistos, lo que determinó el que se pudieran recuperar tales objetos, en los que el acusado tenía una serie de bolsitas con heroína dispuestas para ser vendidas ese mismo día los toxicómanos que se acercaran a él en dicho paraje.

En concreto en la cartera personal del detenido se encontró además de su documentación, una bolsa termosellada con un peso de 5 gramos, y dos bolsas termoselladas con un peso de 0,3 gramos cada una; mientras que en el paquete de tabaco se encontraron escondidas en su interior 14 bolsas de 0,3 gramos cada una, seis bolsas de 0,5 gramos y 4 bolsas de un gramo cada una. Asimismo en dependencias policiales al cachear al acusado se le intervinieron los 55 euros en billetes de cinco, diez y veinte euros repartidos entre los bolsillos del abrigo y sus pantalones que había recibido de la venta de droga y un telefóno móvil de la marca Siemens que utilizaba entre otras cosas para contactar con los toxicómanos y concertar las transacciones.

Tras la detención se solicitó y autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado situado en la calle DIRECCION000 núm. NUM003 , NUM004 NUM005 . de El Entrego, encontrándose en dicho registro practicado reglamentariamente un trozo de hachís de 3,91 gramos y varios recortes circulares de bolsas de plástico y bolsas de plástico a las que faltan dichos recortes, los cuales utilizaba el acusado para formar las bolsitas que termoselladas repartiría ulteriormente entre los drogodependientes a cambio de dinero.

Analizadas las bolsas incautadas, éstas contenían 14,85 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 14,20 %.

El precio del gramo de heroína en el momento en que se produjo la detención del acusado ascendía a la cantidad de 63,27 euros el gramo con una media de pureza del 32 %, con lo que la valoración en gramos de la sustancia intervenida equivaldría a un total de 246,50 euros. Mientras que si la valoración se hace teniendo en cuenta el precio de las dosis o papelinas con las que se suministra la sustancia estupefaciente, la tasación sería de 771,55 euros. Por su parte los 3,91 gramos de hachís tendrían en el momento de los hechos un valor de 16,61 euros.

El acusado ha sido condenado en numerosas sentencias, en dos de ellas por delito contra la salud pública, concretamente en sentencia firme de 17 de junio de 2000, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo a la pena de tres años de prisión, suspendiéndose la ejecución de la misma el 13 de marzo de 2001 por tiempo de tres años, la cual fue remitida definitivamente el día 8 de noviembre de 2004. Y en sentencia firma de la misma Sección Segunda, de fecha 7 de diciembre de 1999, ejecutoria número 328/1999 , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, que cumplió y extinguió el 30 de diciembre de 2002 y por lo tanto no cancelada a la fecha de los hechos. Sentencias, prisión y beneficios suspensivos, que no han servido para que el acusado reconduzca su comportamiento y se aleja del mundo del tráfico de drogas.

En la fecha de los hechos el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes que limitaban su capacidad volitiva".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, con su conformidad, a Luis Antonio como autor de un delito contra la salud pública ya definida, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a las penas de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 789 euros con un día de privación de libertad por cada cien Euros, o fracción no satisfechos, en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, procediéndose a su destrucción una vez firme esta sentencia, si no se hubiera hecho ya, y también se decomisa el móvil y el dinero incautado al condenado.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Luis Antonio , que se tuvo por anaunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Antonio , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el motivo primero del art. 849 de la L.E.Criminal , por indebida aplicación del art. 53.3 del C.P . que impone como límite para la imposición de la pena de la responsabilidad subsidiaria el de que la condena no sea superior a cinco años.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el único motivo alegado en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Junio del año 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- En motivo único el recurrente, condenado en la instancia, consecuencia de una acusación a la que prestó conformidad, invoca por la vía del art. 849-1º L.E.Cr . infracción del art. 53.3 C.P ., al imponerle la sentencia conforme al petitum del Mº Fiscal un arresto sustitutorio de 8 días para caso de impago de la multa, que de producirse tal impago ocasionaría una superación de los 5 años establecidos como límite en el precepto sustantivo que se dice infringido.

1. Los argumentos que expone se asientan o tienen su fundamento en la jurisprudencia de esta Sala, en trance de interpretar el art. 53.3 C.P ., que proclama un límite de efectivo cumplimiento del arresto según las condenas impuestas en una sentencia, señalándola en 5 años después de la reforma operada por la Ley Orgánica nº 15 de 25 de noviembre de 2003 , que es enteramente aplicable a los hechos que nos ocupan.

Cita en apoyo de su tesis el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1 de marzo de 2005 , que establece: "La responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 C.P .".

2. Al recurrente le asiste razón, y también mantiene la misma postura el Mº Fiscal que apoya el motivo.

Nos podemos plantear dos hipótesis, ambas referidas al caso concreto que nos ocupa:

a) Si consideramos que el arresto sustitutorio es efectivo y real, lo que no es más que una suposición, ya que el acusado todavía podría pagar íntegramente la multa y no producirse la transformación de la misma en prisión, resultaría que como sumados uno y otro concepto la pena global excedería de 5 años, no procedería el arresto sustitutorio, conforme al criterio del Pleno de esta Sala.

b) Si consideramos que en este momento la pena privativa de libertad es de cinco años, que es la realmente impuesta por la Audiencia, al no ser "superior a cinco años" que es lo establecido por el precepto, tampoco debería cumplirse por vulnerar los criterios interpretativos de esta Sala.

3. En efecto, el Fiscal nos recuerda tal doctrina trayendo a colación la sentencia nº 803/2000 de 16 de mayo .

Frente a una interpretación literal o estrictamente formal de la disposición que se reputa infringida, se optó por dar prevalencia al espíritu y finalidad de la norma, y ante la distorsión provocadora de agravios comparativos (art. 14 C.E .) se impuso en el plano hermeneútico el más escrupuloso respeto al principio de proporcionalidad de las penas y al de culpabilidad, que se produciría si el condenado a 5 años y 1 día estuviera exento del arresto sustitutorio y el condenado a 5 años o menos tuviera que cumplir aunque ello implicara rebasar los 5 años.

De este modo resultaría que quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, como indica la pena inferior impuesta, debería cumplir una pena privativa de libertad de mayor gravedad que el que alcanzaba los cinco años y un día, lo que constituye un absurdo intolerable.

SEGUNDO.- Consecuentes con lo dicho, procede estimar el motivo único, declarando de oficio las costas del recurso de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Luis Antonio , por estimación del único motivo alegado en el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis , con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín