Sentencia Penal Nº 558/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 76/2007 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 76 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 30 /2007

SENTENCIA Nº 558/2009

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGNIA

En MADRID a, veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PA 76/2007 seguido por delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados Leandro , representado por la procuradora Dª María Macarena Rodríguez Ruiz y asistido por la letrada Dª Consolación Gómez García habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de atestado número NUM000 de fecha 6 enero 2007 incoado por la Comisaría de policía de Usera-Villaverde. Habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pena de multa de 12.000 ? con arresto sustitutorio de 60 días; comiso de la droga y demás efectos intervenidos y pago de costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 3 noviembre 2009, llevándose a cabo el acto del Juicio, en dos audiencias, 3 noviembre y 23 noviembre, con el resultado que obra en las actas. Compareció el acusado, Leandro conducidos por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva por otras causas.

Practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Leandro en el acto del Juicio Oral, manifestó: .-Que consume desde hace 33 o 34 años.- que no trabaja en nada,.-que vive con su madre y el dinero que había conseguido era el que le dio su madre y que lo había juntado con el del padre de Camino , para comprar droga .-que cuando la policía le detuvo llevaba la droga y el dinero 330 ? .-que era lo que le había sobrado de comprar la droga. Lo que compró le costó unos 2000 y pico euros....-que no vende droga.

Camino para quien el procedimiento se encuentra archivado por resolución firme, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid por auto de fecha 23 julio 2007 Sección Decimosexta dijo:

.-que fue detenida en el poblado de el Salobral por la policía local y que la persona con la que estaba, Leandro , le dejó la chaqueta y le dijo a la policía que el paquete que había dentro de la chaqueta no era suyo; ni la chaqueta tampoco.-que se la dejó Leandro porque tenía frío.- que conocía a Leandro de antes se habían visto otras veces ya que su padre en aquel tiempo eran toxicómano y lo estaba buscando.

Los policías locales que prestaron declaración como testigos en el acto del juicio oral refieren:.-que por ser zona donde hay robos de vehículos, y tráfico de estupefacientes, pararon el coche para identificación de ocupantes y comprobación de si era robado o no el coche.-Que al parar el coche se examinó la documentación y que el conductor no portaba esta.- Que la acompañante manifestó, que tampoco, que la habían dejado en su casa.- Que al conductor se le hizo un cacheo previo, y se le ocupó una bolsita con sustancia estupefaciente y dinero.- Que la acompañante mostraba nerviosismo y que todo su interés era poder ir a su casa, a por su documentación .- que un compañero sacó una cartera de la mujer y dentro de la cartera llevaba la documentación. Que solicitaron un componente femenino para cacheo y que la droga se encontraba en un bolsillo de la cazadora, que la cazadora es tipo unisex amplia.- ella dijo que no era suya.- que se había puesto la cazadora pero que era del conductor.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era poseedor según reconoció, ante el juez de instrucción, folio 23,24 de un total de 719,10 gramos de cocaína base. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Poseer tal cantidad de cocaína constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 44 y 45 es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es la de prisión de de tres a nueve años, si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína( artículo 368 del mismo texto legal). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

TERCERO.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor del acusado Leandro por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo.

Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, ocupación de dinero, nerviosismo, lugar en que fue detenido, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

La definición legal del artículo 368 es amplia e incluye la realización de cualquier conducta de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de esas drogas o sustancias. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cuando este elemento subjetivo del injusto encierra una injerencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto; la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión. El solo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario sentencia 15 diciembre 2006 . En el presente caso la declaración del acusado, relativa a que la droga era de él, y la credibilidad que le ha ofrecido a la Audiencia Provincial, la argumentación de Camino , relativa a que la droga era del acusado y no de ella, quien iba a buscar a su padre que en aquel entonces era toxicómano junto con los informes periciales obrantes en las actuaciones. Determinan la participación directa y material en los hechos, del acusado.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. La defensa se refirió a la relevancia de la toxicomanía del acusado en sus conclusiones definitivas. La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada STS de 30 marzo 3,5 y 31 mayo, 19 junio, 18 julio, 22,25 y 30 septiembre, 13 noviembre el 15 diciembre 2000, 4 enero, 21 marzo, 28 mayo, 18 junio, 16 julio, 8,11 y 30 octubre, 10 y 21 diciembre 2000 1,1 y 22 enero, 6,14 y 27 febrero, 19 abril, 22 y 29 mayo 2002 entre otras determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que se cometió el delito, el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener la referida sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol las restrinja y limite.

En el presente caso resulta acreditado que el acusado es consumidor, según consta al folio 18 de las actuaciones, y recogida una muestra se practicó analítica de orina el día 7 enero y dió resultado positivo, folio 48, a la cocaína metadona y opiáceos. Se desconoce por no resultar claramente probado de qué forma tenía afectada sus facultades, sin embargo el hecho de que el día 7 enero estuviese bajo el efecto de las drogas supone la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía del art. 21.6 del Código Penal y en consecuencia, procede aplicar la pena mínima de tres años de prisión. En cuanto a la pena de multa igualmente se opta por aplicar los mismos criterios expuestos anteriormente por lo que se impondrá la pena de multa de 6125 ?. Con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago a tenor de lo establecido en el artículo 53 del CP . Procede, de conformidad a lo previsto en el artículo 374 del C. Penal el comiso y destrucción de la droga intervenida, si no se hubiera llevado a cabo hasta el momento, así como el comiso del dinero y efectos intervenidos

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Leandro como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6125 ?, con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago comiso de la sustancia y dinero intervenido y pago de las costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-