Sentencia Penal Nº 558/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 260/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 260/2010

Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid

Juicio Oral número 279/2010

SENTENCIA Nº 558/10

MAGISTRADOS

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Don CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil diez.

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 279/2010 procedente del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid seguido por dos delitos de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada como apelante Domingo y como apelados el MINISTERIO FISCAL, la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y la entidad BBVA, habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de junio de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El acusado Domingo , con DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el día 23 de junio de 1965, ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia o intimidación por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº8 de Madrid el día 22 de noviembre de 2007 en la causa 433/06, forme el día 30 de marzo de 2007, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, sobre las 12:30 horas del día 22 de septiembre de 2009, entró en la sucursal de Caja de Madrid sita en la calle Alcalá 508, sacando de un sobre una pistola detonadora "Blow Mágnum" y apuntando con ella a Rafael director de dicha sucursal diciéndole que era un atraco y que le diera todo el dinero. Se dirigieron a la zona de la caja donde el acusado golpeó en el costado al citado director sin llegar a causarle lesión, no logrando apoderarse de cantidad alguna al sonar la alarma de atraco de la entidad y tener el acusado que salir de allí precipitadamente.

Sobre las 13:00 horas del día 22 de septiembre, el acusado con el mismo propósito entró en la sucursal del Banco Bilbao Argentaria sito en la calle Alcalá nº 582, portando la misma pistola en mano diciendo a los que allí se encontraban que esto era un atraco, que le dieran todo el dinero y que abrieran todos los cajones, llegando a apoderarse de 12.300 euros.

El acusado se encuentra en prisión provisional por auto de 24 de octubre de 2009.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Domingo como autor de:

-Un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con empleo de arma, ya definido y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, seis meses y un día y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Un delito de robo con violencia e intimidación, con empleo de arma, ya definido y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de tres años, seis meses y un día y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente y por la vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la representación legal del BBVA en la cantidad de 12.300 €, así como sus intereses legales.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Luis de Argüelles González en nombre y representación de Domingo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos. El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares impugnaron el anterior recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 13 de septiembre de 2009, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien se añade el siguiente párrafo: "El acusado padece una dependencia a cocaína y heroína prolongada en el tiempo que afecta levemente a su capacidad volitiva".

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la defensa del penado con base en un único motivo: existencia de error en la apreciación de la prueba en cuanto a la no apreciación en la sentencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal cuya concurrencia se desprende de los documentos y demás pruebas que obran en autos, sobre todo de los informes emitidos por el SAJIAD. Nos encontramos, argumenta el recurrente, ante una persona cuyo fin en la vida es conseguir la dosis necesaria para satisfacer su consumo de drogas, especialmente de heroína, y cuyas capacidades cognoscitiva y volitiva están claramente definidas y afectadas por tal circunstancia.

Respecto a esta cuestión, el Juez a quo explica en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, que el acusado fue detenido pasado un mes de los hechos y que al momento de cometerlos estaba tranquilo y sabía lo que quería, conforme declararon los testigos víctimas de los atracos, sin que la existencia de un proceso de drogadicción lleve aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en la persona que sufre tal proceso.

En aquello que resulta aplicable al caso que nos ocupa, considera la Sala especialmente ilustrativa la reciente STS de 10 de marzo de 2010 cuando señala:

"Como hemos dicho en recientes sentencias, 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 1126/2009 de 19.11 , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica). 2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia). La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 1071/2006 de 9.11 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal (art. 21.2ª , propia atenuante de drogadicción) o como atenuante analógica (art. 21.6ª ). Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

(...) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones, y esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

(...) Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

(...) La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200 que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio constitucional de "in dubio pro reo").

Trasladando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa y una vez examinada la prueba documental y pericial practicadas, podemos concluir que el acusado Domingo inició el consumo de sustancias psicoactivas a los 11 años (en la actualidad tiene 45), que ha seguido diversos programas de deshabituación tanto en situación de reclusión penitenciaria como en libertad, que ha sufrido síntomas psicóticos y conductas autolesivas, y que está diagnosticado de dependencia a la heroína y a la cocaína y de abuso de benzodiacepinas. Cierto es que esta condición de drogadicto de larga duración no determina por sí sola la apreciación de circunstancia alguna, al ser precisa la acreditación de la influencia de esa drogadicción en la capacidad de culpabilidad del sujeto. También es cierto que no existe una constancia objetiva sobre su situación en el momento de los hechos ya que, efectivamente, su detención se produjo pasado un mes de su comisión.

Sin embargo, no podemos obviar el contenido de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, pues lo que declararon las peritos del SAJIAD fue que no hay duda alguna sobre la afectación de las facultades volitivas del acusado derivada de su larga trayectoria de consumo que determina que su dinámica de vida gire en torno a la obtención, administración y consumo de las sustancias a las que tiene diagnosticada la dependencia (cocaína y heroína), si bien no es posible determinar el grado de afectación de la facultades cognitivas precisamente porque no fue reconocido en el momento de los hechos.

Es decir, no siendo posible afirmar que estemos ante un supuesto de intoxicación (total o parcial) o de síndrome de abstinencia, no por ello podemos negar relevancia a la adicción que en sí misma considerada se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto ha provocado ya su extraordinaria y prologada dependencia a sustancias como la heroína. Relevancia que si bien no podemos calificar de plena o muy intensa, sí es en todo caso suficiente como para sostener la apreciación de la atenuante simple del artículo 21.2 del Código Penal , máxime si tenemos en cuenta la naturaleza patrimonial de los delitos cometidos, con las siguientes consecuencias penológicas:

Se mantiene la pena de tres años, seis meses y un día de prisión para el delito de robo con intimidación y uso de arma consumado al haber sido impuesta ya en su mínima extensión (pese a la concurrencia de una circunstancia agravante), pero se rebaja la pena por el delito intentado para imponerla también, por un principio de coherencia, en su mínima extensión, esto es, un año, nueve meses y un día de prisión.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Luis de Argüelles González en nombre y representación de Domingo contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid en el Juicio Oral número 279/2010 , en el sentido de apreciar en el acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal como modificativa de su responsabilidad criminal, y en consecuencia imponerle por el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y con empleo de arma la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, y por el delito de robo con violencia e intimidación con empleo de arma la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, manteniendo el resto, sin hacer imposición de las costas que se causaren en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndose saber a las mismas que no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Con testimonio de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden para su conocimiento y efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.