Sentencia Penal Nº 558/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 23/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 23/11. Diligencias Previas 887/10

Juzgado de Instrucción nº 2 de Manresa

S E N T E N C I A NÚM. 558

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, las Diligencias Previas núm. 887/10 . Núm. de Orden 23/11, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Manresa, contra Don Abelardo , DNI NUM000 , nacido el 25 de agosto de 1983, hijo de Jaime y de Pilar, natural y vecino de Manresa (Barcelona) de solvencia no determinada y en prisión por esta causa desde el 25 de septiembre de 2010 representado por la Procurador Doña Ana Blancafort Camprodón y defendido por el Letrado Don Martí Cànaves Llitrà habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado y siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Los días 14 y 21 de julio de 2011, con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 23/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Manresa, Diligencias Previas 887/10, ingresado el 18 de marzo de 2011 , por delito contra la salud pública, en que figura como acusado Abelardo , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en sus modalidades de sustancia que causa grave daño a la salud y de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cº Penal, es autor el acusado, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.2º del mismo Cº, solicitando la pena de cuatro años años de prisión, y multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días para el caso de que fuera susceptible de imposición dentro de los límites del art. 53.3 del Cº Penal e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas; deberá decretarse el decomiso de la sustancia intervenida

Tercero . -- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido y la declaración de las costas de oficio.

Hechos

El 23 de septiembre de 2010 se practicó diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado Abelardo , sito en la CALLE000 número NUM001 . NUM002 . NUM002 de la localidad de Artes donde fueron halladas dispuestas para su venta las sustancias estupefacientes siguientes, así como materiales y útiles para su manipulación y trasiego:

-una bolsa con un peso de 458'39 gramos de lidocaína, material dispuesto para la mezcla con la cocaína.

-dos envoltorios con un peso neto de 1'34 gramos de cocaína con una riqueza del 32%.

- un envoltorio con un peso neto de 0'066 gramos de cocaína con una riqueza del 38%

- un envoltorio con un peso neto de 20'64 gramos de cocaína con una riqueza del 44%

- un envoltorio con un peso neto de 21'28 gramos de cocaína con una riqueza del 28%

- un envoltorio con un peso neto de 54'93 gramos de cocaína con una riqueza del 9'7%

- dos envoltorios con un peso neto de 0'32 gramos de MDMA con una riqueza del 71%

- un envoltorio con un peso neto de 9'08 gramos de MDMA con una riqueza del 71%

-una pieza con un peso neto de 1'21 gramos de haschisch

-una pieza con un peso neto de 10'78 gramos de haschisch

-una pieza con un peso neto de 180'98 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 2'75 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 1'85 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 277'26 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 95'98 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 5'68 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 656'17 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 360'88 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 9'85 gramos de haschisch

--una pieza con un peso neto de 3'41 gramos de haschisch

-una balanza de precisión

-envoltorios y bolsas de plástico para su envase

-agendas y libretas con anotaciones de nombres de compradores y cantidades de dinero adeudadas.

-1400 euros. fraccionado en 28 billetes de 50 euros, procedentes de anteriores ventas

El valor de la cocaína en el mercado clandestino es de 50 euros el gramo aproximadamente.

El valor del haschisch en el mercado clandestino es de 5 euros el gramo aproximadamente.

El valor del MDMA en el mercado clandestino es de 25 euros el gramo aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad de posesión de estupefacientes que causan grave daño a la salud con intención de tráfico ya que la sustancia poseída para su posterior tráfico: cocaína, es un alcaloide susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de nuestro T.S. -SS de 15-6-99 y 24-7-00 T.S. -SS de 23-10-90 , 17-1 - y 19-9 de 1991 , 23-3-92 , y 12-3-04 entre entre otras muchas en ese sentido.

En cuanto al MDMA, vulgarmente denominado "éxtasis", es una droga de diseño derivado anfetamínico 3-4 Metilenedioximetanfetamina recogido en el Convenio de Viena de 1971 Lista I cuyos graves efectos perjudiciales para la salud también han sido repetidamente establecidos por el mismo Tribunal - SS de 9-12-94 , 10-1-95 , 6-3-95 , 18-5-95 , 7-7-95 , 27-9-95 , 5-2-96 , 14-4-98 y 20-2-04 entre otras-

En lo que se refiere al haschisch es asimismo un estupefaciente dada su inclusión en la Lista 1 y 4 Anexas a la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5-1.961 y también es conocido el criterio de nuestro T.S recogido en SS de 26-3 , 18 y 30-9 , 15-10-91 , 24-1-98 y 11-13-99 entre otras, en el sentido de que es una sustancia perjudicial para la salud si bien de forma no grave.

Como es sabido -S. del T.S de 128-3-99- el que junto el tráfico o la posesión con intención de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud se añada otras menos nocivas se aplica el tipo penal más quedando la conducta relativa a ésta absorbida por la figura más grave.

SEGUNDO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución puede citarse fundamentalmente el documento obrante a los folios 8 a 15 relativo a la diligencia de entrada y registro del domicilio sito en el domicilio del acusado y que se corresponde tanto con los documentos obrantes a los folios 71 a 82 sobre el pesaje de dichas sustancia como con el resultado del análisis emitido por la Unidad del Laboratorio Químico perteneciente a la Comissaria General de Investigación Criminal de los Mossos d'Esquadra obrante a los folios 151 a 162. Dicho hallazgo se ve ratificado por el propio testimonio de la madre del acusado Doña Graciela que reconoce la práctica de dicha diigencia y hallazgo de diversas sustancias en la habitación habitualmente ocupada por su hijo.

En relación con su destino del tráfico tanto del informe pericial emitido por el doctor Don Jesus Miguel -folios 46 y 47- como por el emitido por el doctor Don Cosme -folios 283 a 295- así como la documentación a la que hacen referencia ambas pericias y la aportada por la defensa en el acto de la vista oral resulta que el acusado tiene antecedentes de toxicofilia cocaínica siendo revelador de un consumo continuado la existencia de signos irritativos-ulcerosos en ambas mucosas nasales y si bien no hay constancia suficiente de dicho consumo en fechas próximas a los hechos parece razonable concluir que, por su mismo efecto adictivo y no existiendo constancia de que en tales fechas se hallara sometido a un tratamiento de deshabituación con resultado positivo, dicho consumo seguiría existiendo en tales fechas aunque en una cuantía no concretada. Ahora bien junto a la cuantía de la sustancia intervenida: 21'04 gramos teniendo en cuenta su pureza, que excede de lo habitualmente necesario para el consumo en días próximos, existen otra serie de datos que apoyan su parcial destino a la venta como es su distribución en pequeñas cantidades, el hallazgo de envoltorios de plástico con restos de la misma sustancia, de una cantidad de dinero 1.400 euros en billetes de 50, el hallazgo de libretas con indicaciones de personas y cantidades así como de numerosos teléfonos móviles que apuntan al destino a la venta, cuanto menos parcialmente, de la cocaína intervenida pues ni el acusado, que se ha amparado en su derecho a no declarar, ni la testigo de descargo Sra. Graciela han dado explicación alternativa alguna de tal distribución y hallazgos ni se ha intentado prueba alguna sobre dichos particulares. Solamente dicha testigo ha hecho referencia a la "costumbre" de su hijo de romper los móviles lo que, no ha sido corroborado por ninguna otra prueba y resulta objetivamente poco creíble aparte de carecer de sentido la acumulación de tantos efectos inútiles. Además los agentes policiales nada han destacado sobre el particular y ni siquiera han sido interrogados al respecto. También es de añadir en el mismo sentido la posesión de una gran cantidad de lidocaína, sustancia que conocidamente se destina a "cortar" la cocaína adquirida para la obtención de un mayor beneficio en su venta. A mayor abundamiento en relación con la venta de dicha sustancia es de citar el testimonio de la referida Sra. Graciela que en su declaración ha manifestado reiteradamente que su hijo, además de consumir, vendía la misma sustancia reconocimiento que es coherente con los datos voluntariamente aportados a los agentes policiales cuestión a la que se hará referencia más adelante.

En lo que se refiere a las demás sustancias intervenidas haschisch y MDMA su destino al tráfico es igualmente evidente pues en este caso no hay constancia alguna de la adicción a dichas sustancias haciendo referencia la citada prueba documental al consumo de cocaíina y ketamina pero no a las antes citadas omisión que también se produce en los referidos dictamenes periciales médicos.

En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de las sustancias ya indicadas se acreditan por el informe a los folios 151 a 162 ratificado en el acto de la vista oral por el perito químico 52.208.082 que lo ha emitido sin que se aprecie motivo alguno para dudar de su competencia e imparcialidad.

En relación con la lícitud del hallazgo de la droga y su anàlisis la defensa realiza una serie de alegaciones sobre la ilicitud de la diligencia de entrada

y registro y la fiabilidad de la antes citada prueba pericial química. El hecho de que dicha parte no haya planteado cuestión alguna por la vía de lo dispuesto en el art. 786.2 de la L.E.Cr . haría innecesarias mayores consideraciones sobre el particular bastando remitirse a lo ya expuesto sobre la suficiencia de la prueba de cargo pero, a mayor abundamiento, debe añadirse lo siguiente: a) en lo que afecta a la pretendida ilicitud de la diligencia de entrada y por haberse hecho una previa entrada sin autorización judicial en el que se recogió una bolsa y por no existir suficientes motivos para la práctica de dicha diligencia cabe precisar que dicha supuesta primera entrada solo tiene su apoyo en la declaración de la testigo Sra. Graciela madre del acusado en la que, gracias a la inmediación de que ha gozado el Tribunal en el acto de la vista oral ha podido apreciar un claro intento de minimizar su inicial intervención en el descubrimiento de la droga hallada en su domicilio con el lógico fin de que se declare ilicita dicha entrada y registro base del hallazgo de la droga y, consecuentemente, el obtener una sentencia absolutoria para su hijo con la inmediata puesta en libertad ajustando sus manifestaciones a la tesis de la defensa. Así y en primer lugar insiste especialmente -por primera vez en el juicio oral- en que no fue informada de que que no tenía obligación de realizar declaración alguna contra la hijo conforme a lo dispuesto en el art. 416.1 de la L.E.Cr . sin tener en cuenta de que no nos encontramos ante un testimonio prestado ni durante la instrucción de una causa ni en el acto de la vista oral sino en una denuncia voluntaria en el que la denunciante, ante la falta de respuesta de otras instituciones públicas, particularmente de carácter asistencial, a las que se ha dirigido para conseguir que el acusado cese en su consumo y venta opta como último remedio en acudir a la policia siendo público y notorio que dicha fuerza ante una denuncia de tal naturaleza tenía la obligación de proceder a las correspondientes averiguaciones como así ocurrió. En relación con ésta cuestión la afirmación de dicha testigo en relación con una primera entrada a su domicilio no se ha visto corroborada por el testimonio de los agentes policiales al afirmar éstos que fue la propia denunciante la que les aportó una bolsa con cierta sustancia que, como se ha dicho, resultaría ser lidocaína, lo que ha de ponerse en relación con el lujo de detalles de la denuncia formulada sobre, sin ánimo exhaustivo, las sustancias que se hallaban en la misma, llegadas de su hijo a casa con bolsas, uso de los teléfonos, reconocimiento de aquel sobre sus actividades, viajes que realiza, personas que pudieran haber colaborado con el mismo.... Ello era motivo suficiente para solicitar la correspondiente entrada y registro al Juez de Instrucción competente. Precisamente la defensa alega igualmente una innecesariedad de dicha medida afirmación que solo se entiende en el ejercicio del derecho de defensa pues, como ya se ha apuntado, dicha denuncia no constituye una mera afirmación genérica de consumo y venta de ciertas sustancias por parte del hijo sino que se aportan datos objetivamente coherentes, ya apuntados, en relación con las cuales ha sido interrogada por la acusación en el acto de la vista reconociendo en definitiva la realidad de tal denuncia y de sus términos al reconocer la firma puesta al pie de los folios 44 a 46. Dichos datos aportados por una persona que tanto por su convivencia en el mismo domicilio como por la relación directa de parentesco debe suponerse que los conozca directamente, el que ocurra en el propio domicilio y la referida entrega de sustancia de "rebaje" constituyen sobrados motivos para la petición policial de entrada y registro y para que se dicte el auto acordando su práctica entendiendo el Tribunal a la vista de los términos del auto obrante a los folios 6 y 7 que se cumplen todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos particularmente los relativos a la necesidad y proporcionalidad de la medida así como a su necesaria fundamentación.

b) en lo que se refiere a la suficiencia del citado dictámen sobre las sustancias intervenidas el perito ha afirmado el seguimiento de los protocolos internacionalmente aceptados para el anàlisis de todas ellas habiéndose aportado a la causa, precisamente a instancias de la propia defensa, los criterios seguidos en estos casos -folios 64 a 282 del Rollo de Sala- bastando destacar que ninguna objeción se ha formulado sobre la corrección de tales criterios tanto en el correspondiente interrrogatorio del perito como por vía de informe. Por el contrario sí se ha hecho referencia a una pretendida falta de parcialidad de dicho órgano al pertenecer el citado Laboratorio Químico a los Mossos d'Esquadra afirmación que, también en este caso, solo se entiende como manifestación del derecho de defensa, pues significa ignorar la validez de las puebas periciales emitidas por organismos oficiales establecida por una conocida doctrina jurisprudencial aparte de que tales dudas hubieran justificado la petición por dicha parte de una prueba pericial contradictoria lo que no se ha hecho. Por último en relación con dicha prueba causa sorprende al Tribunal la afirmación de que dicho anàlisis no se corresponde con la sustancias halladas refiriéndose en concreto al haschichs pues tanto de la referida acta como de su posterior pesaje -folios 71 a 82- resulta que también se hace referencia repetidamente bolsas con hierbas dentro o a "hierba" sin más que en el referido pesaje se corresponden con "una sustancia vegetal de color verdoso" lo que conocidamente no se corresponde ni a la cocaína ni al MDMA también hallados no advirtiéndose motivo alguno para dudar que dichos hallazgos se corespondan con los posteriormente analizados. Por último y en cuanto a la "pureza" del haschish es igualmente conocido que se trata de un compuesto que como derivado de la planta Cànnabis Sativa L., igual que ocurre con la marihuana, la griffa o el kiff, entre otros,, viene determinado por un determinado porcentaje de concentración de su principio activo: THC es decir, Tetrahidrocannabinol

En consecuencia entiende el Tribunal que existe prueba suficiente sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo penal imputado.

TERCERO.- De dicho delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado Abelardo por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que la integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal lo que se entiende acreditado por el mismo material probatorio al que se ha hecho referencia.

CUARTO.- No se entiende de aplicación el apartado 2º de dicho precepto habida cuenta de la gravedad del hecho derivada de la cantidad y variedad de las sustancias destinadas a la venta.

Por respeto al principio acusatorio y conforme a un conocido criterio jurisprudencia debe aplicarse la circunstancia atenuatoria de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Cº Penal en base a los mismos hechos relatados por la única parte acusadora al formular sus conclusiones definitivas en el trámite correspondiente en la correspondiente relación de "Hechos Probados".

QUINTO.- En consecuencia en la aplicación de la pena respecto de ambos acusados debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Cº Penal conforme a la cual debe imponerse la pena legal en su mitad inferior entendiéndose ajustada a la gravedad del hecho por razón de la cuantía y variedad de la droga destinada a la venta la solicita por la acusación.

En lo que respecta a la multa solicitada por la acusación se entiende ajustada a la gravedad de los hechos y dentro de los límites recogidos en el citado art. 368 sin que la defensa haya formulado objeción al valor de la droga que se deriva de dicha petición.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53. 2 y 3 al ser la pena de prisión no superior a cinco años procede establecer la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago proporcional a la misma en la medida que se indicará y dentro del límite fijado en dicha norma.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº.

Conforme al art. 374 del mismo Cuerpo Legal procede acordar el decomiso de la sustancia,l dinero y efectos intervenidos.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al acusado Abelardo en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y pago de costas.

Se acuerda el decomiso de la sustancia, dinero y demás efectos intervenidos procediéndose a su destrucción de la primera a cuyo efecto se oficiará al Laboratorio Químico

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.