Sentencia Penal Nº 558/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 28/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN 28/2014-E

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1223/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº 558/2014

ILTMOS/AS SRS./SRA. MAGISTRADO/A

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

D. JAVIER MOLINA GIMENO

En Barcelona, a 10 de junio de 2014

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 28/14-E de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 1223/2011, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado Arsenio , con DNI NUM000 , nacido en Hospitalet de Nkongzok (Camerún) el día NUM001 de 1950, hijo de Eugenio y de Palmira , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal Farre y asistido en su Defensa por el Letrado D. Mario Ignacio Oller Donzel; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado y, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 5 de junio de 2014, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical, pericial toxicológica y documental, con el resultado que consta en el acta videográfica de la vista levantada por la Ilma. Sra. Secretaria.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, inciso primero, del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Arsenio , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y solicitando se le impusieran las penas de seis años de prisión, accesorias legales, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 72 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y costas, y que se de a las sustancias estupefacientes e instrumentos aprehendidos el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y en el artículo 367 ter de la LECRIM .

TERCERO: La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y afirmando que la cocaína intervenida al acusado lo era para su propio consumo, por lo que no constituye delito alguno y solicitó la libre absolución.

ÚNICO: Está probado y así expresamente se declara que el día 25 de febrero de 2011, sobre las 14.20 horas, el acusado Arsenio se encontraba en la C/ Doctor Marti i Juliá de la localidad de Hospitalet de Llobregat, aproximadamente a la altura del número 72, cuando observó la presencia de una patrulla de Mossos d'Esquadra. Éstos con TIP NUM002 y NUM003 , observando lo que consideraron un movimiento evasivo del acusado, se acercaron a él y procedieron a su identificación y cacheo, siendo ocupados en su poder trece pequeños envoltorios de plástico transparente que contenían una sustancia de color marrón, que fueron intervenidos y debidamente analizados, resultando ser heroína, con un peso neto total de 4,99 gramos y con una riqueza del 31%+-3 en heroína base. No se ha acreditado que el acusado poseyera dichas sustancias para su posterior distribución a terceros, ni que los 150 euros que también le fueron ocupados provinieran de ventas ya efectuadas.

Arsenio fue condenado, en sentencia de fecha 3-07-2007, que alcanzó firmeza el día 19-06-2008, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa (Procedimiento 4-07, Ejecutoria 98- 08), pena que fue suspendida el día 8-01-09.

La causa, que fue incoada el día 26-02-11, fue recibida en esta sección para su enjuiciamiento el día 26-03-14. Careció de actividad procesal desde el 19-04-12 hasta el día 9-10-13 por causas no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO: En el acto del juicio oral el acusado manifestó ser cierto que, en el momento en el que fue requerido por los funcionarios de Mossos d'Esquadra con relación a los efectos que llevaba en su poder, era portador de las sustancias que le fueron ocupadas ,si bien expone que lo había adquirido para su propio consumo, alegando, al propio tiempo, que el dinero en efectivo que le fue intervenido era de su propiedad, no provenía de la venta de sustancias estupefacientes sino para realizar unas compras de ropa que tenía previstas ese día.

La tenencia de las trece papelinas conteniendo heroína, con el peso y grado de pureza que ha sido mencionado se encuentra, por tanto, admitida por el propio acusado, sin que haya sido objeto de mayor discusión. Su tenencia está acreditada, además, por la testifical, prestada en el acto del juicio por el funcionario de Mossos d'Esquadra NUM004 , y la naturaleza de la sustancia se encuentra probada por la pericial documentada, folio 578 y siguientes, que no ha sido impugnada por ninguna de las partes, y que acredita tanto el peso del total contenido de las papelinas intervenidas (4,99 gramos netos) como el grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida y contenido de heroína base (31% +-3 de riqueza), en total entre 1,54 gramos y 1,40 gramos de heroína pura.

En nuestro ordenamiento jurídico, tanto los actos de venta de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente como la mera tenencia preordenada al trafico integra la conducta descrita en el artículo 368 Código Penal , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, con la referencia 'o las posean con aquellos fines',se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, que puede acreditarse por la prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al trafico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas. La mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado ( STS 18-12-02 y otras muchas).

No existe prueba alguna que permita considerar que Arsenio realizó actos concretos de venta de las sustancias estupefacientes, que no han sido imputados; la detención se produjo por considerar los agentes que el acusado intentaba rehuir la presencia policial y cambiar la dirección de su deambulación al advertirlos próximos, apreciando que realizaba movimientos sospechosos.

Debe valorarse en esta causa, por tanto, si la tenencia de las papelinas con el peso antes citado, localizadas en poder del acusado y que éste sostiene que eran de su propiedad y que las había adquirido para su propio consumo, permite realizar la inferencia necesaria para integrar el tipo delictivo del artículo citado.

La conducta típica de tenencia preordenada al trafico en tanto se proyecta sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar, como anticipamos, mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, que han sido establecidos por la Jurisprudencia, para afirmarla: se debe atender, entre otros posibles datos, a la clase y cantidad de sustancia aprehendida, la forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado. Cabe citar, entre otras muchas, la STS de 23- 09-09 que recoge que 'reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

En el supuesto que nos ocupa, únicamente se encuentra acreditada la posesión y que el total de la droga ocupada se encontraba en pequeños envoltorios. Esta última circunstancia tanto permite considerar que pudiera estar preparada de esa forma para su transmisión a terceros como que pudiera haber sido adquirida de esa forma por el acusado para realizar el acopio necesario para su consumo.

Es sobradamente conocido que la simple posesión de droga no constituye, en modo alguno, presunción iuris tantumde que la misma vaya destinada al tráfico, lo que evidencia que se hace necesario el análisis de otras circunstancias concurrentes en el caso para estimar si las cantidades aprehendidas iban o no destinadas a su entrega a tercero o, por el contrario el acusado se hallaba en su posesión con la sola voluntad de autoconsumo, como sostiene el acusado.

Como repetidamente recoge la jurisprudencia, en los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el art. 368, es la de posesión para dicho tráfico, el criterio fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

El cálculo del autoconsumo en la heroína es de 0,6 gramos diarios de heroína pura (entre otras STS de 18 de abril de 2004 ), por lo que, siendo el acopio ordinariamente admitido de cinco días, la cantidad que viene admitiéndose como acopio ordinario es de hasta 3 gramos de heroína pura, cantidad que duplica la intervenida al acusado.

Por lo demás, la defensa ha intentado acreditar que, en la fecha de los hechos, el acusado era consumidor de esta sustancia por vía nasal. Consta informe de 28 de abril de 2014 (unido al rollo de la Sala) de la psicóloga del Centro Penitenciario en que se encuentra ingresado. El informe no permite acreditar, visto su contenido, que Arsenio fuera, en la fecha de los hechos, consumidor de heroína, ya que solo recoge referencias a lo expuesto por el acusado a la psicóloga del Centro Penitenciario, que ha consumido heroína por vía nasal y que se encuentra abstinente desde el año 2011. No resulta posible concluir, de tan parcos datos, que, en la fecha de los hechos, el acusado era consumidor de esa sustancia, aún cuando introduce la posibilidad de dicho consumo. Por lo demás, no puede olvidarse que, como se indica, entre otras, en la STS 253/2006, de 22 de febrero , 'la prueba que acredite que no son consumidores, corresponde, dada su naturaleza de prueba de cargo a la acusación',sin que baste el hecho de que los acusados no hicieran uso del derecho a ser reconocidos por médico forense en la información general de derechos, constando la efectiva alegación de posesión para autoconsumo desde la primera declaración judicial realizada.

Como se anticipaba, tampoco la cantidad de dinero intervenida permite inferir, por esta única circunstancia o en unión de las anteriores, que pudiera tener un origen ilícito en actos de venta sobre los que no existe el más mínimo indicio.

La actitud evasiva del acusado que provocó la actuación policial tampoco permite realizar una inferencia en contra del acusado en cuanto a la predeterminación al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida, pues razonablemente pudo estar motivada por el temor a que le fuera ocupada la droga que precisaba para su consumo.

SEGUNDO: En consecuencia, y como se ha expuesto anteriormente, los indicios existentes en la causa, no son plurales ni resultan concluyentes. Si bien permiten considerar la existencia de sospechas de que el acusado pudiera poseer los estupefacientes intervenidos para su entrega a terceras personas, bien de forma gratuita o a cambio de dinero, no existe prueba concluyente de que así se produjera. Resulta posible que dicha sustancia la portara el acusado para su consumo en los próximos días, tal y como sostiene. Esta posibilidad resulta también compatible con los hechos acreditados y, por ello resulta plenamente aplicable el principio in dubio pro reo,dada la insuficiencia de las pruebas indiciarias practicadas para fundar el fallo condenatorio interesado, por lo que resulta procedente acordar, sin más trámite, su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO: Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Arsenio del delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud que se le venía imputando por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales.

Procédase a la devolución del dinero intervenido al acusado una vez firme la presente resolución.

Dese a las sustancias estupefacientes intervenidas el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.