Sentencia Penal Nº 558/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 254/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 254/2015.-

Procedimiento Abreviado nº 13/2015 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Guadix (Granada).

Juzgado de lo Penal nº SEIS de Granada (Juicio Oral nº 191/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 558/2015-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a cinco de octubre de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referidosupra, por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Melchor , representado por la Procuradora Sra. Casilda Rabanera de Haro y defendido por el Letrado Sr. Oscar Alario Escagedo; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2.015 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'El día 11 de Marzo de 2015, sobre las 10:45 horas, Melchor circulaba en el vehículo marca HYUNDAI, con matrícula ....-KVP , propiedad de la empresa de alquiler Montemar Rent a Car S.L, por el punto kilométrico 11 de la autovía A- 92, cuando le fue dado el alto por el agente de la Guardía Civil NUM000 , la cuál se encontraba en el lugar realizando un control preventivo. Una vez que detenido el vehículo, el agente comprobó como Melchor se mostraba muy nervioso, así como en la parte interior del vehículo, en las plazas traseras, se encontraban unas bultos tapados con una manta, por lo que se procedió a la inspección del mismo.Al registrar el interior del vehículo los agentes encontraron un total de 10 cajas de cartón, llenas con bolsas selladas al vacío de una sustancia prensada de color marrón, que tras los análisis resultó ser resina de cannabis con una riqueza del 11.2%, y un peso bruto aproximado de 436,80 Kg (peso neto de 379.241 gr). Junto a las cajas de cartón, los agentes también encontraron un total de 5 bolsas y otras 25 bolsas en el maletero del vehículo, todas ellas envasadas al vacío con una sustancia vegetal que practicados los correspondientes análisis, resultó ser cannabis con una riqueza de 17,6% y un peso bruto aproximado de 33,40 Kg (peso neto 29.580 gr).

La sustancia aprehendida iba a ser destinada por Melchor a la venta y consumo de terceras personas. La sustancia que resultó ser ,resina de cannabis' habría tenido en el mercado ilícito un valor aproximado de 702.811,2Â? y la que dio positivo en ,cannabis', un valor aproximado de 36.706,6Â?; según las tarifas oficiales de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

En el momento de la detención se intervinieron en poder de Melchor la cantidad de 453,27 euros, así como varios teléfonos móviles y un navegador Tomtom empelados por éste para la ejecución del delito.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Melchor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP y 369.1.5º del CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL EUROS (1.400.000Â?), con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago.

Procédase, en caso de que aún no se hubiese acordado, a dar a la sustancia intervenida el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad), así como el destino legal oportuno a los demás efectos intervenidos.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Melchor .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Melchor , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, a la pena establecida en la parte dispositiva de dicha resolución.

SEGUNDO.- El recurso de apelación tan solo impugna la sentencia en relación con la aplicación en ésta del subtipo agravado de la notoria importancia de la sustancia previsto en el art.369,5 del Código Penal .

Respecto a dicha particular cuestión, la sentencia de instancia, tras analizar con detalle la prueba practicada y establecer la intervención de cada uno de los agentes de la Guardia Civil en las actuaciones, razona queen relación al análisis de la droga intervenida, se realizó un primer análisis de la sustancia, por medio del método conocido como 'drogatest', la cual dio resultado positivo. La totalidad de la cantidad decomisada fue enviada a la comandancia de la Guardia Civil en Granada y tras escogerse parte de la sustancia en muestra suficiente conforme a los Convenios Internacionales, en concreto del primer decomiso 29 de los 40 paquetes iniciales (sustancia pensada color marrón) y del segundo decomiso 10 de las 30 bolsas envasadas al vacío (de una sustancia herbácea), dicha sustancia fue enviada y entregada por el agente de la Guardia Civil NUM001 , tal y como él mismo reconoció en el plenario y se ratificó en los folios 94 y 96 de autos. Sobre la sustancia enviada, de acuerdo con los Acuerdos Marcos de Colaboración, la funcionaria con nº de identificación NUM002 escogió aleatoriamente muestras de aquellos en una cantidad de 45,67 gramos del decomiso 1 y 25,66 gramos del decomiso 2. Sustancias que fueron analizadas por el Jefe de la Sección de Inspección Farmaceútica y control de Drogas NUM003 , de forma que la sustancia del decomiso 1 resultó ser 'resina de cannabis' con una riqueza del 11.2% y la sustancia del decomiso 2, 'cannabis' con una riqueza de 17,6%. Queda así plenamente acreditada la notoria importancia de la sustancia intervenida, dado el peso que arroja la misma y su pureza.

El recurso, por el contrario, señala que el acta de entrega y recepción de las sustancias (folio 94) no recoge en lugar alguno el dato de que fuesen 29 paquetes, por un lado, y 10 por otro, y que el agente NUM001 manifestó que entregaron al laboratorio tales 29 paquetes y 10 paquetes, lo que contradice la afirmación del agente NUM004 , según el cual en la Comandancia se obtiene una muestra representativa que es lo que se remite al laboratorio; tampoco se ha explicado, según el recurso, cómo se tomaron esas muestras, si lo fueron de uno solo de los paquetes o de varios de ellos, pues en el primer caso la muestra no sería representativa como para presumir que los otros 40.000 gramos fuesen también hachisy no otra cosa; y las mismas consideraciones se hacen en relación con las bolsas de marihuana. El recurso sostiene que no consta hayan sido respetados los criterios del Acuerdo Marco de colaboración de 3 de octubre de 2.012, sobre la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2.004, sobre la conveniencia de analizar el 50 % de la sustancia ocupada. El recurso cita la STS de 1 de julio de 1.998 y la SAP de Granada, Sección Primera, de 19 de mayo de 2.015 , en apoyo de su pretensión de que no sea apreciada la agravación de notoria importancia (y de que en tal caso se imponga una pena no superior a los dos años de prisión). Se alude también por el recurrente que la realización de la prueba de drogotest sobre la sustancia incautada no consta documentada (ni identificado el aparato, ni su fecha de homologación y revisión), aunque los agentes hayan afirmado que la hicieron.

TERCERO.- A la vista de los argumentos del recurso, conveniente será recordar la doctrina jurisprudencial, según la cual la toma de muestras significativa, realizada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS 261/2006, de 14.3 , 846/2007, de 19.10 , 111/2010, de 24.2 , 104/2011, de 1.3 , 798/2013, de 5.11 y ATS 1106/2014, de 10.7 ). Ahora bien, el TS pondera la idoneidad de dicha técnica de muestreo, siempre y cuando nos encontremos ante un conjunto homogéneo, no así cuando el alijo intervenido presente grupos diferenciados por cualquier tipo de particularidad que los haga susceptibles de individualización, de forma tal que sea lícito presumir la existencia de diferencias entre ellos en el momento de proceder al análisis de su aspecto cualitativo.

No está de más recordar que el TS, en sentencia nº 695/2014, de 29 de octubre , mantiene quedel Acuerdo Marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Estatal Española de Medicamentos y productos Sanitarios, no se desprende ninguna pauta metodológica para la validez del informe pericial en el que se establece la composición cuantitativa y cualitativa de la droga.

La 'Guía Práctica de Actuación sobre la Aprehensión, Análisis , Custodia y Destrucción de Drogas Tóxicas, Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas', en desarrollo del invocado Acuerdo Marco de Colaboración' define, en su Anexo I, tanto el 'muestreo', como la 'toma de muestras'. De aquel se dice que es la técnica que se aplica para la selección de la muestra y que en el marco de la Guía será la establecida en la Recomendación del Consejo de 30 de marzo de 2004, en tanto que el segundo concepto se define como 'la recogida de un determinado número de unidades a partir de un conjunto homogéneo, asimilable a la recogida de indicios, siguiendo las pautas operativas establecidas en el cuadro de Recomendaciones para el muestreo de alijos de drogas, que figura como Anexo III a la presente Guía' y, añade, ' en estas condiciones la muestra obtenida será representativa del total del alijo y sus propiedades serán extrapolables a la totalidad del mismo '.

CUARTO.- No será estimado el motivo. En nuestro caso, y frente a las alegaciones del recurso, conviene destacar, además de la aparente uniformidad y homogenidad de la sustancia aprehendida (lo que, por sí solo, no permitiría presumir contra reo que toda ella sea de la misma naturaleza o de la misma calidad o índice de principio activo), que el propio acta de recepción obrante al folio 94, al que alude el recurrente, hace constar en su apartado deobservacionesqueconforme al Acuerdo Marco de Colaboración del 3 de octubre de 2.012, una vez extraída la muestra* (45Â?67 gramos y 25,66 gramos) de los decomisos 1 y 2 respectivamente, se entrega el resto al que hace la entrega.

*Siguiendo las Recomendaciones dictadas por Naciones Unidas para la toma de muestras de drogas incautadas a efectos de análisis.

La determinación de los pesos netos de los decomisos 1 y 2 se ha realizado por extrapolación del peso neto de las unidades remitidas por las FFCCSE al número total de unidades.

No se desprende otra cosa del examen, como testigos, tanto del agente que hizo la entrega (la Guardia Civil NUM001 ) como de la Sra. Técnico analista que las recepciona y toma las muestras nº NUM002 . Se envió una muestra representativa de la sustancia al laboratorio (29 pastillas de cada uno de los 40 paquetes y 10 de las 30 bolsas) y sobre éstos se tomaron de forma aletaoria, ese decir, las cantidades que fueron objeto de análisis, de acuerdo con las citadas recomendaciones.

En la vista oral, la Jefa de Sección de la Inspección Farmacéutica, funcionaria nº NUM002 , ratificó el acta de recepción (folio 94). Preguntó el Sr. Letrado del recurrente a dicha funcionariacómo se tomaron las muestrasy, pese a las dificultades de audición de la grabación, consta que respondió que de la parte del alijo que se entregó tomó unamuestra representativade todo lo entregado, es decir, de cada una de las unidades (paquetes o bolsas, dadas las distintas presentaciones de la sustancia) que fueron recepcionadas. En definitiva, hemos de considerar acreditado por las manifestaciones de dicha técnico analista que la toma de muestras se realizó en condiciones de afirmar, conforme al referido Protocolo, que era representativa de toda la sustancia intervenida.

En consecuencia, estimamos que la apreciación de la agravante específica de notoria importancia (a partir de 10 kilogramos de hachis, cuando aquí se intervienen alrededor de 400) ha sido correctamente apreciada. El recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Casilda Rabaneda de Haro, en nombre y representación de Melchor , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-