Sentencia Penal Nº 558/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8284/2013 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: 955005021 / 955005023 / Fax: 955005024

NIG: 4109143P20120069921

Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 8284/2013

Asunto: 100627/2015

Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2013

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 12 DE SEVILLA

Negociado: M

Contra: Alexis

Ac.Part.: COLEGIO DE FISIOTERAPEUTAS DE ANDALUCÍA y

Debora

Procurador: DANIEL ESCUDERO HERRERA, JAVIER MARTINEZ GUTIERREZ y

MARIA PORTERO ZUÑIGA

Abogado: FRANCISCO JAVIER PEREZ CASTILLO, DANIEL GARCIA -PELAYO

ALVAREZ y JAVIER PORTERO ZÚÑIGA

- SENTENCIA Nº 558/2015 -

PRESIDENTE, Ilmo. Sr.

D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN, ponente.

MAGISTRADAS Ilmas. Sras. MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA

Dª ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la Ciudad de Sevilla, a veintitrés de noviembre de 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y publico la vista seguida por delito de intrusismo y de abuso sexual contra Alexis , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1971, hijo de Justo y Ofelia , natural de Sevilla y vecino de Mairena del Aljafare (Sevilla), con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , D.N.I. NUM002 , con antecedentes penales no computables, declarado solvente, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado los días 9 de julio, 11 de agosto y el 3 de octubre de 2012, representado por el Procurador D. Daniel Escudero Herrera, y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Pérez Gordillo. Acusación particular de Debora , representada por la Procuradora Dª María Portero Zuñiga y defendida por el Letrado D. Javier Portero Zuñiga, y del Colegio de Fisioterapeutas de Andalucía, representado por el Procurador D. Javier Martínez Gutiérrez y asistido por el Letrado D. Daniel García Pelayo Álvarez, siendo además parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por denuncia de Debora de fecha 25 de mayo de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito de intrusismo, tipificado y penado en el artículo 403 del Código Penal ; un delito de abusos sexuales, tipificado y penado en el artículo 181.4, y otro delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del mismo texto legal , considerando responsable en concepto de autor al acusado Alexis , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 respecto al delito de intrusismo, solicitando por el delito de intrusismo la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión sociosanitaria por un periodo de cuatro años; por el delito de abuso sexual del artículo 181.1 la de un año y seis meses de prisión y la misma accesoria de inhabilitación especial durante el periodo de la condena, y por el delito de abuso sexual del artículo 181.4 la pena de cuatro años y diez meses de prisión con idéntica inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, costas, y a que indemnice Debora en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales y a María Rosario en la cantidad de 3.000 euros por el mismo concepto.

La acusación particular de Debora calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.4 del Código Penal y de un delito de intrusismo profesional previsto y penado en el artículo 403 del mismo texto legal , considerando autor al acusado Alexis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años de prisión por el delito de abusos sexuales y la de seis meses de prisión por el delito de intrusismo profesional, interesando que indemnice a Debora en la cantidad de 90.000 euros por los daños padecidos, además del importe de la facturas de las consultas abonadas por cada sesión.

La acusación particular del Ilustre Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Andalucía calificó los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo tipificado en el artículo 403 del Código Penal , considerando autor al acusado Alexis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena doce meses multa con una cuota diaria de 60 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión sociosanitaria, y las costas, expresamente las de la acusación particular

TERCERO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución del mismo.

CUARTO.-En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio del acusado, a la práctica de la prueba testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en autos.

PRIMERO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que Alexis , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, atendió en el día 25 de febrero de 2012 a Debora en la consulta que tenía en el Centro de Osteopatía Integral y Terapias Manuales, OSTEOMED, del que era Director Técnico, situado en la calle Hermanas Mirabal, 2, portal 11, 3º B de la localidad de Mairena del Aljafe (Sevilla), en la que anunciaba en una página Web que aplicaba técnicas manuales de quiromasaje, osteopatía integral, reflexología podal, kinesiología aplicada y masaje deportivo. Tras referirle Debora que tenía dolores en la zona de la espalda y el glúteo derecho, en seis sesiones le aplicó técnicas manuales de quiromasaje, estiramientos y corrección esteopática, procediendo en una de las sesiones a la manipulación del coxis introduciendo su dedo en el ano por considerar mediante palpación externa que precisaba su rectificación, sin que esta dolencia hubiera sido diagnosticada por un profesional sanitario y tuviera la capacitación profesional reconocida por el correspondiente título para llegar a esa conclusión y actuar en consecuencia.

No ha quedado acreditado que Alexis al efectuar las técnicas manuales en su consulta realizara las conductas abusivas de contenido sexual denunciadas el día 25 de mayo de 2012 por Debora y el día 26 de julio de 2012 por María Rosario .

Fundamentos

PRIMERO.-Como se refiere en la STS 648/2013, de 18 de julio , sin perjuicio de las modificaciones introducidas respecto a las figuras delictivas de intrusismo por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de reforma del Código Penal que no resultarían de aplicación, se venían distinguiendo cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

'... 1º La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión, se trata de la falta del art. 637. 2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito. 3º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial. 4º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado ( STS. 407/2005 de 23.3 ).

El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la STS 1045/2011 de 14.10 -, está caracterizado por su carácter pluriofensivo: ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009, de 29-9 . Constituyen elementos configuradores del delito: a) la realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006 , 22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94 ). b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco...'.

Respecto a esta última cuestión ya en la STC 208/2006, de 9 de octubre se refería que '...el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta' ( STC 127/1990, de 5 de julio , FJ 3). Esa conclusión -avalada por la doctrina científica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo- está sostenida no sólo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos a que remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas -materia que conforma el sustrato de regulación del delito de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc.) son los que han de servir de complemento exegético al mismo- se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente que, con mayor o menor concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el artículo 36 CE al exigir que sea la ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. En esa medida, habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen que deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial. 8. Concretado tal carácter de la ley penal aplicada, debemos establecer, siguiendo doctrina consolidada de este Tribunal, cómo se proyecta la garantía material de taxatividad sobre las normas penales en blanco, para después proceder al análisis del caso concreto. Tal como manifestamos en la citada STC 127/1990, de 5 de julio , FJ 3, los postulados contenidos en elderecho ala legalidad penal son conciliables con la utilización por el legislador de dicha técnica legislativa, siempre que se satisfagan los siguientes requisitos: 'que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición', así como, con especial relevancia en lo que atañe a nuestro análisis, 'que sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada STC 122/1987 , se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada' (en igual sentido, SSTC 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 120/1998, de 15 de junio, FJ 5 ; o 34/2005, de 17 de febrero , FJ 3)...'.

A esta última exigencia se refiere también la STS 1045/2011, de 14 de octubre antes mencionada, '... La doctrina del TC, junto al requisito formal de Ley, exige, en segundo lugar, la concurrencia de una garantía material, cual es la de requerir a los órganos jurisdiccionales penales, para la integración de una determinada conducta, la existencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas o sanciones aplicables ( STC 136/89 , 177/92 , 21/93 , 169/93 ). Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el cumplimiento de los requisitos de la lex scripta, previa et certa, cuya concurrencia requieren las STC 133/87 , 61/90 , 246/91 y 95/92: 'De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por los menos, tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta); que la Ley era anterior al medio sancionador (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador'. En este sentido hemos dicho en STS 363/2006 de 28-3 que el principio de legalidad penal supone una doble garantía, cifrada, respectivamente, en la exigencia de que la acción punitiva del Estado tenga a la ley -a la ley formal- como presupuesto inexcusable y en la necesaria predeterminación normativa, junto a ello, de las conductas y penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción de las conductas incorporadas al tipo, imperativos que pueden sintetizarse mediante la fórmulalex scripta, praevia y certa, se dice que el legislador penal debe conformar sus preceptos 'de tal modo que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cual es la conducta prohibida o acción ordenada '( STC. 159/86 de 12.12 ), de modo que serán contrarios a lo dispuesto en elart. 25.1 de la Constitución «los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces y Tribunales» ( STC 105/1988, de 8.6 ). Sin embargo es constitucionalmente posible la utilización legislativa y aplicación judicial de normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, norma que por su carácter instrumental no se verá afectada por la garantía de reserva de Ley Orgánica, según elart. 81.1 CE. en relación con el 17.1. Ahora bien, este reenvío normativo a normas no penales propio de lo que se ha llamado tipos penales en blanco, procederá únicamente si se dan determinados requisitos, como señala laSTS. 1664/2002 de 28.3: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c) que se satisfaga laexigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada ( STS. 8.2.2000 que resume la doctrina de las SSTC. 122/87 , 127/90 , 118/92 , 111/93 , 62/94 y 120/98 ). Bien entendido que pese a tal necesidad de certeza, el legislador penal ( STC. 89/93 ), 'no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo ' en cuanto '... una tal labor definitoria sólo resultaría inexcusable cuando el legislador se sirviera de expresiones que por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de toda virtualidad significativa y deparasen, por lo mismo, una indeterminación sobre la conducta delimitada mediante tales expresiones...'.

SEGUNDO.-Es preciso por tanto determinar si las conductas imputadas al acusado tienen la consideración de actos propios de una profesión que requiere para su ejercicio estar en posesión del correspondiente título académico reconocido oficialmente, para lo que habrá que tenerse en cuenta en un primer momento la normativa que regula el ejercicio de actividades sanitarias, y valorar después si, teniendo en cuenta esta, por la entidad de la realizada, se ha producido una injerencia en actividades reservadas.

Respecto a la normativa de aplicación, siguiendo un orden de jerarquía hay que destacar la reserva de ley para la denominación, configuración y ejercicio de las profesiones tituladas establecida en el artículo 36 de la Constitución al disponerse en el mismo que '... La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas...'.

Descendiendo en el rango normativo debe de tenerse también cuenta lo establecido en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, en la que ya en su exposición de motivos se refiere que '... se reconocen como profesiones sanitarias aquellas que la normativa universitaria reconoce como titulaciones del ámbito de la salud, y que en la actualidad gozan de una organización colegial reconocida por los poderes públicos...', regulándose en los artículo 6 2. a) y 7 2. b) las funciones de los licenciados en Medicina y diplomados en Fisioterapia en el sentido que corresponde a los primeros '... la indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención...', y a los segundos '... la prestación de los cuidados propios de su disciplina, a través de tratamientos con medios y agentes físicos, dirigidos a la recuperación y rehabilitación de personas con disfunciones o discapacidades somáticas, así como a la prevención de las mismas...', resultando también de especial interés lo referido en el artículo 9 respecto a la colaboración entre los profesionales sanitarios después de partir que la atención sanitaria integral supone la cooperación multidisciplinaria, al establecer como condición necesaria para la delegación o distribución del trabajo la capacidad para realizarlo por parte de quien recibe la delegación, '... capacidad que deberá ser objetivable, siempre que fuere posible, con la oportuna acreditación...'.

También resulta de interés la normativa preexistente a la Ley 44/2003 por lo que se refiere a actividades relacionadas con las que son objeto de enjuiciamiento, como el Real Decreto 1001/2002, de 27 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas, estableciéndose en su artículo 2 2 . como funciones de los fisioterapeutas '... el establecimiento y la aplicación de cuantos medios físicos puedan ser utilizados con efectos terapéuticos en los tratamientos que se prestan a los usuarios de todas las especialidades de medicina y cirugía donde sea necesaria la aplicación de dichos medios, entendiéndose por medios físicos: la electricidad, el calor, el frío, el masaje, el agua, el aire, el movimiento, la luz y los ejercicios terapéuticos con técnicas especiales, entre otras, en cardiorespiratorio, ortopedia, coronarias, lesiones neurológicas, ejercicios maternales pre y postparto, y la realización de actos y tratamientos de masaje, osteopatía, quiropraxia, técnicas terapéuticas reflejas y demás terapias manuales específicas, alternativas o complementarias afines al campo de competencia de la fisioterapia que puedan utilizarse en el tratamiento de usuarios...'.

TERCERO.-Una vez definidas las funciones que corresponden a los profesionales sanitarios debe valorarse si las concretas conductas imputadas tienen la consideración de actos propios de las mismas, partiendo de la premisa que,como antes se haexpuesto con cita de la STS 648/2013, de 18 de junio , como tales hay que entender, '... aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa...'.

Pues bien, para ello resulta muy significativo lo ya referido en la STS 1897/189, de 19 de junio '...Si por Medicina, se ha de entender la ciencia o arte de prevenir o precaver, y de curar, las enfermedades humanas, no hay duda de que, ciertas ramas de la misma cuyas enseñanzas y ejercicio, ni se dan en las Facultades de ese ramo, ni se legitiman mediante la obtención de un título oficial, corresponden a los profesionales dedicados a Medicina General, hallándose, la clave en cuestión y la línea divisoria entre lo lícito y lo ilícito, en la sentencia de este Tribunal de 23 de enero de 1984 , merced a la cual, cuando la acupuntura y lo mismo podría predicarse de la reflexoterapia y de la revitalización, se llevan a cabo, por prescripción facultativa o bajo la égida de un Médico, se trata de meras prácticas de ejecución, que no requieren la posesión de título o Licenciado o Doctor en Medicina, pero si, el que ejecuta cualquiera de esas técnicas, antes de aplicarlas, practica exploraciones o reconocimientos clínicos, diagnostica, pronostica y decide una terapéutica determinada, está invadiendo las funciones reservadas para los profesionales de la Medicina y, si concurren los demás elementos estructurales del tipo, su comportamiento, con todo merecimiento, se incluirá en el art. 311 del Código Penal ...'.

También resulta de interés la STS 407/2005, de 23 de marzo , en la que después de establecer que es obvio que la confección de diagnósticos y la prescripción de tratamientos son actos inequívocamente propios de la profesión médica, que exige para su ejercicio la correspondiente titulación académica, y que '... en relación al ejercicio de la acupuntura, a la medicina naturista o a la reflexoterapia o rayos láser en cuanto pertenecen a la gama que pudiera calificarse de 'medicina alternativa', denominación con la que se designan aquellas prácticas sanitarias que por no estar fundadas en un método científico experimental, ni se enseñan en las facultades de Medicina ni se encuentran comprendidas entre las especialidades médicas para cuyo ejercicio se requiera título, el ejercicio de estas actividades por quien no tenga la condición de médico, tiene declarado esta Sala que no puede constituir ni dar vida al delito de intrusismo por falta de elemento de los 'actos propios' en el sentido antes citado -- STS de 4 de Julio de 1991 --...', vuelve a insistir, con cita de la STS de 19 de Junio de 1989 antes mencionada '...que '....si el que ejecuta cualquiera de estas técnicas, antes de aplicarlas, practica exploraciones o reconocimientos clínicos, diagnóstico, pronóstico y decide una terapia determinada está incidiendo las funciones de la Medicina....', incurriendo su conducta en el art. 321 del Código Penal de 1973 , equivalente al actual 403-1º Código Penal ...'.

CUARTO.-Teniendo en cuenta todo lo expuesto, de la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, fundamentalmente el testimonio de la perjudicada Debora y el de los profesionales sanitarios que han depuesto en el mismo, podemos estimar acreditado que la conducta del acusado Alexis integra los requisitos del delito de intrusismo tipificado y penado en el artículo 403 inciso primero del Código Penal , en cuanto procedió al diagnostico de una dolencia en la articulación sacrococcígea sin poseer el correspondiente título académico reconocido,y a la posterior manipulación rectal, siendo aquel un acto reservado a los profesionales sanitarios.

No dejan en este sentido de ser significativas las manifestaciones del acusado que, aun rectificando y precisando en ocasiones lo que iba diciendo, admite que '... lo que aplicó son técnicas osteopaticas que me ayudan a valorar el estado en que se encuentra una persona y diseñar una actuación para mejorar la molestias que trae...', lo que se corresponde con una evaluación y diagnóstico si además se tiene en cuenta que '... le pregunto si ha padecido algún traumatismo o ha tenido alguna caída que ha podido influir en su estado y me comenta que tiene una caída de culo y yo como osteópata pienso que puede ser que tenga una afectación sacrococcigéa que le pueda afectar... en el coxis... como esto es una apreciación o impresión... paso a la sala a la realización de una prueba que se realiza para valorar si esa articulación está afectada y efectivamente me da positiva... le explicó a la paciente en qué consiste la lesión y porque se ha producido y el mecanismo de corrección del problema... bueno cliente... es un cliente con tratamiento osteopático...', pues no obstante haber tenido la sospecha de un traumatismo y posible lesión, en vez de interesar el diagnóstico de los profesionales sanitarios, con una simple palpación externa acomete una técnica invasiva por vía rectal que, aunque osteopática y con independencia de su resultado que parece que fue positivo, hubiera precisado de un diagnóstico por los profesionales sanitarios. No deja de ser significativo que el acusado de forma instintiva mencione a la perjudicada como paciente, pues como tal ha de considerarse al que sufre o puede sufrir una lesión, y que para su curación se diagnostica y se instaura un tratamiento de cierta relevancia, como el efectuado a la misma. En este sentido son también relevantes las manifestaciones del médico propuesto a su instancia con una continua referencia a las banderas rojas que deben de tenerse presente en la actividad osteopática por todos los profesionales sanitarios no médicos, y más hay que entender por los no sanitarios, ante la existencia de patologías de entidad superior, entre las que llegó a mencionar los traumatismos, precisando sin género de dudas '... que el diagnóstico es una cuestión sanitaria...', sin que su también reiterada referencia a la existencia de un vacío legal pueda justificar el comportamiento ilícito del acusado del que ya tenía sobrada advertencia, al haber sido condenado con anterioridad por intrusismo, y de lo que es también una muestra el hecho que está cursando en la actualidad la disciplina académica de Fisioterapia para obtener la titulación de la que carecía.

No puede entenderse que concurran los mismos requisitos respecto a la conducta imputada respecto a la otra perjudicada María Rosario , al ser ella la que le dijo que sufría contracturas y padecía de colon irritable y por tanto no haberse efectuado ningún diagnóstico por parte del acusado, ni que resulte de aplicación el inciso último del artículo 403 al no atribuirse públicamente la cualidad de profesional que le permitiriera efectuar el diagnóstico por el que va a ser condenado, siendo las anunciadas técnicas manuales y osteopáticas concurrentes con las efectuadas por personal sanitario siempre que no invadan las funciones asignadas a estos últimos, excediendo su delimitación del objeto de este proceso penal y correspondiendo más bien al ámbito administrativo y, en su caso, al de la jurisdicción contencioso administrativa.

QUINTO.-La Sala por el contrario no ha obtenido de lo actuado la certeza suficiente para dictar un pronunciamiento de condena respecto a los dos delitos de abuso sexual por los que también viene siendo acusado.

Sin perjuicio del reconocimiento al testimonio de las perjudicadas que han comparecido al plenario poniendo de manifiesto el comportamiento ilícito, por intrusivo, del acusado, y respeto por la percepciones subjetivas personales de la mismas derivadas de la actuación de este último, existen otros datos que dificultan el que el Tribunal los considere suficientes para sustentar el convencimiento pleno que precisa para estimar que concurren los requisitos de los tipos delictivos imputados.

Es cierto que por un lado las técnicas manuales ejecutadas por el acusado se prestan a situaciones ambivalentes en orden a enmascarar una conducta delictiva en el supuesto de ser ese el objetivo de las mismas, pero también, al exigir un contacto físico muy intenso, lo son también de contrario en orden a poder generar una percepción sentida como real sin poder descartar que no se haya producido.En este sentido, salvo la técnica de manipulación del coxis y por lo que se refiere a las conductas que ha sido objeto de acusación al considerarse por el Ministerio Fiscal las otras prescritas, se ponen de manifiesto rozamientos, o posado, de los testículos con o sobre las palmas abiertas de las manos, respecto a lo que no puede obviarse la proximidad e inclinación que puede precisarse para ejecutar las técnicas de masajes y manipulación. Pero si además de lo expuesto añadimos que la percepción abusiva no tiene lugar durante las sucesivas sesiones en que se practican las técnicas manuales si no en un momento posterior con intervención previa de terceras personas e instituciones, como el Colegio profesional que también ejercita la acusación, que son decisivos para aflorarla con toda intensidad, incluso cuando se llevó a efecto la técnica manual más invasiva, que por otro lado los profesionales sanitarios reconocen como admisible como manipulación osteopatica aunque no debió de hacerla por las razones antes expuestas por las que si va ser condenado por intrusismo,las dudas se incrementan, sin que ello implique que por la perjudicada no se tenga ese convencimiento como vivencia personal. En el mismo sentido debe valorarse el testimonio de la otra perjudicada que toma conciencia no en el momento en que se llevan a efecto si no de la conversación posterior a la técnicas manuales aplicadas, y que además denuncia, sin duda llegando a reafirmar su impresión personal, cuando tiene conocimiento de la detención del acusado.

Como se hace constar en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.... ', refiriéndose respecto al principio 'in dubio pro reo' que '... si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( sTS. 20.3.91 )...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto y en aplicación del principio de 'in dubio pro reo' antes enunciado, incompatible con un pronunciamiento de condena, debe de resolverse en consecuencia.

SEXTO.-Es autor penalmente responsable del delito de intrusismo antes definido el acusado Alexis , de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

SÉPTIMO.-En la realización del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al no ser computable la condena precedente por delito de intrusismo en cuanto consta que le fue impuesta una pena de multa y de arresto de fines de semana que extinguió el 20 de octubre de 2005.

OCTAVO.-Para la determinación de la extensión de la pena deberá de tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el artículo 66. 6º del Código Penal , las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho, por lo que dado el grado de advertencia que ya tenía de que no podía efectuar actos de diagnóstico y actuaciones derivadas de los mismosal haber sido condenado con anterioridad también por intrusismo, aunque no le sea de aplicación la agravante de reincidencia por el tiempo transcurrido, estimamos procedente la imposición de la pena de multa de 10 euros, en el tramo inferior de su mitad superior, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago de la misma, al constar la solvencia del penado y por sus manifestaciones que realiza en la actualidad actividades que le deben de generar ingresos.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, debiendo de ser condenado al pago de un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de las dos acusaciones particulares al no considerarse irrelevante su intervención en el pronunciamiento de condena dictado.

Deberá también indemnizar a la perjudicada Debora en la cantidad de 3.000 euros, incluidas las cantidades abonadas por las sesiones a las que acudió, por los perjuicios que le ha ocasionado el ilícito proceder del acusado como consecuencia del diagnóstico y técnica manipulativa que no debió haber efectuado y respecto a la que no consta su consentimiento, que por su carácter más invasivo, sobre todo al haber supuesto un contacto físico muy acentuado, en cuanto percibida como prescrita y realizada por quien no tenía la titulación para hacerlo, ha supuesto un sentimiento más intenso de vulneración de su intimidad,pues si bien esta intromisión se acepta cuando tiene lugar en un contexto de confianza paciente profesional que está procurando la curación de sus dolencias, se representa como inaceptable cuando esta justificación se desvanece.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Alexis como autor penalmente responsable de un delito de intrusismo ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago de la misma, así como indemnice a Debora en la cantidad de 3.000 euros, y al pago de un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares en la misma proporción.

Se ratifica el auto de solvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil.

Absolvemos a Alexis de los delitos de abusos sexuales de los que también venía siendo acusado declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar de la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.