Sentencia Penal Nº 558/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 89/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 89/2018
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa
P.A. 126/2015
SENTENCIA
Magistrados:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
D. José Alberto Coloma Chicot
En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 89/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa en
el Procedimiento Abreviado nº 251/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
apropiación indebida; siendo parte apelante don Jose Augusto , representado por el procurador don Vicente
Ruis Amat y defendido por el abogado don Emilio J. Zegrí Boada.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa dictó sentencia de fecha 19-9-2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Que el acusado, D. Jose Augusto , ejerció el cargo de agente comercial al servicio de la empresa GENERAL FÀBRICA MINERALES I FILLERS, el cual recibió, en su calidad de tal, el Teletac nº NUM000 del banco Santander, un teléfono móvil Apple marca Iphone 4, con línea de la empresa, y un ordenador portátil, tasados en la cantidad de 950 euros.



SEGUNDO.- Queda probado que el acusado fue despedido de la empresa de la empresa el 4 de abril de 2014, siendo requerido en tal fecha para la devolución de los citados objetos.



TERCERO.- Queda probado que el acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, incorporó tales objetos a su patrimonio, incumpliendo la obligación de restitución que pesaba sobre el mismo.



CUARTO.- Queda probado que el día 26 de mayo de 2015, el acusado devolvió el Teletac nº NUM000 del banco Santander y el teléfono móvil Apple marca Iphone 4, con línea de la empresa, a la empresa GENERAL FÀBRICA MINERALES I FILLERS, acordando entre ellos que no era necesaria la devolución del ordenador portátil. Por lo que la empresa no reclama' .

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' Que debo condenar y condeno a D. Jose Augusto , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, ya definido, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con abono de las costas del presente procedimiento.' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Jose Augusto interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se sustituye por el siguiente: El acusado don Jose Augusto trabajó realizando funciones comerciales para la empresa Minerales y Fillers, S.L., y para la realización de esas funciones recibió de la empresa un ordenador portátil, un teléfono móvil y un 'teletac'.

En el mes de abril de 2014 el acusado fue despedido. El día 4-4-2014 la empresa le envió un burofax, que no consta que fuese recibido por el acusado, en el que le comunicaba el despido, la retención del pago de su última factura en previsión de posibles responsabilidades, y le requería para que devolviera los aparatos de la empresa.

El día 12-11-2014 el acusado declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada y ofreció la devolución de los aparatos. El día 26-5-2015 el acusado devolvió a la empresa el 'teletac' y el teléfono móvil, quedándose con el ordenador portátil con el consentimiento de la empresa.

Fundamentos

Primero.- El apelante ha reconocido en todo momento haber recibido los aparatos de la empresa a la que prestaba servicios, y ha reconocido su obligación de devolverlos. Lo reconoció al declarar ante el Juzgado de Instrucción y lo volvió a reconocer en el juicio, donde incluso explicó que fue a la empresa a devolver los aparatos pero no pudo hacerlo porque la puerta estaba cerrada. Finalmente devolvió dos de los tres aparatos.

En el recurso de apelación se cuestiona la calificación del negocio jurídico en virtud del cual el apelante recibió los aparatos. Sin embargo, ni hay motivos para ese cuestionamiento, ni sería relevante aunque se atendiera el planteamiento del recurrente.

El propio apelante explicó en el juicio que interpuso demanda de despido contra la empresa, y la ganó.

Y no se ha cuestionado en ningún momento que prestaba servicios a la empresa. Por lo tanto, es claro que recibió los aparatos porque tenía una relación laboral con la empresa.

Y, en cualquier caso, no es imprescindible efectuar una exacta calificación jurídica del título por el que el apelante recibió los aparatos. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2012 de 12 de julio: 'la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93; 1.7.97).' En el presente caso se llegaría al mismo resultado si la relación del apelante con la empresa no fuera laboral sino mercantil, porque de todos modos tendría obligación de devolver lo que recibió. Lo cierto es que él mismo admite que recibió los aparatos, y que debía devolverlos, por lo que no cabe duda de que era un título que producía obligación de devolver, tal como exigía el anterior art. 252 del Código Penal, que es el tipo penal que ha sido aplicado al tener en cuenta la fecha de los hechos (actualmente es el art. 253, y su aplicación no produciría diferencia alguna).

Segundo.- Carece de relevancia que el despido del apelante se debiera a un conflicto entre socios.

Como carece también de relevancia, a efectos de determinar si existió delito, que las partes terminaran suscribiendo una transacción; pues si el delito de apropiación indebida se produjo al no devolver los aparatos, el pacto posterior no puede hacer desaparecer un delito ya consumado (en este sentido, por ejemplo, STS 817/2017 de 13 de diciembre).

Tercero.- El apelante niega haber recibido el burofax que consta en el folio 10 de los autos, en el que se le reclamaba la devolución de los aparatos.

Ciertamente, no consta que ese burofax fuese entregado al apelante, y por lo tanto no podemos darlo por probado.

Además, en ese burofax la empresa manifiesta que no va a pagar al apelante la última factura emitida por este, 'en garantía de posibles cantidades a compensar a la sociedad por los daños y perjuicios causados'.

Si la empresa se niega a pagar una cantidad que debía al apelante, la posibilidad de que este cometiera un delito de apropiación indebida al no devolver los aparatos queda seriamente debilitada.

Todo ello ha de llevar a dudar de que existiera uno de los requisitos de la apropiación indebida, como es el dolo de apropiarse de la cosa (a veces denominado 'animus rem sibi habendi'), es decir, el ánimo de incorporar la cosa al patrimonio del poseedor (o de darle un destino definitivo distinto al debido, cuando se trata de dinero). No parece que el apelante tuviera intención de quedarse con los aparatos que había recibido, o de darles un destino distinto a su devolución a la empresa; más bien parece que retuvo esos aparatos a la espera de que se solucionara el conflicto que tenía con la empresa. Es cierto que esa retención no encaja con ninguno de los supuestos legalmente previstos en que se reconoce el derecho de retención (aunque estuvo muy próxima a alguno de ellos, como el recogido en el art. 1730 del Código Civil español), pero no debe establecerse una correlación estricta entre la existencia o no de derecho de retención y la existencia de un delito de apropiación indebida. Porque lo que importa no es si el acusado tenía derecho de retención, sino si tenía intención de apropiarse de lo recibido.

A partir de los hechos que han quedado probados no puede aseverarse que el apelante quisiera apropiarse de los aparatos recibidos de la empresa, o darles un destino diferente del que justificó su entrega.

El delito de apropiación indebida no consiste en retener la posesión de una cosa que legalmente corresponde a otra persona, sino que sería necesario que existiera una intención de hacer propia esa cosa o disponer de ella contra la voluntad de su propietario, cosa que en el presente caso no parece haber ocurrido.

La calificación de la conducta del apelante podría ser distinta si entre los hechos que se declaran probados se incluyera la utilización del 'teletac' en fechas posteriores al despido. Pero este hecho, que formaba parte de la acusación, no ha sido recogido en los hechos que declara probados la sentencia de instancia, y no puede este tribunal darlo por probado en perjuicio del acusado cuando no existe petición en ese sentido.

Cuarto.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser estimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa con fecha 19-9-2017 en el Procedimiento Abreviado nº 126/2015; y revocamos dicha sentencia, dejando sin efecto la condena en ella establecida, y en su lugar absolvemos al apelante del delito que se le imputaba en este proceso, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.