Sentencia Penal Nº 558/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1400/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37050100
N.I.G.: 28.013.00.1-2018/0002001
Apelación Juicio sobre delitos leves 1400/2018
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Aranjuez
Diligencias urgentes Juicio rápido 347/2018
Apelantes: D./Dña. Serafin y D./Dña. Enriqueta
Procurador D./Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ y Procurador D./Dña. EMMA BELEN
ROMANILLOS ALONSO
Letrado D./Dña. ANGEL BRAVO DEL VALLE y Letrado D./Dña. CARLOS HENAO GONZALEZ
Apelados: D./Dña. Serafin
Procurador D./Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ
Letrado D./Dña. ANGEL BRAVO DEL VALLE
MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 558/2018
En Madrid, a 3 de septiembre de dos mil dieciocho.
El Ilmo. Sr. D. Miguel Fernández de Marcos y Morales, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección
27ª, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º de la L.O.P.J., ha visto
el presente recurso de apelación de Juicio de Delitos Leves número 347/2018 del Juzgado Mixto nº 2 de
los de Aranjuez, en el que han sido partes como apelantes Serafin , representado procesalmente por la
Procuradora Dña. Sonia de la Serna Blázquez y asistido jurídicamente por el Letrado Don Ángel Bravo del

Valle, y Enriqueta , representada procesalmente por la Procuradora Dña. Emma Belén Romanillos Alonso y
asistido por el Letrado D. Carlos Henao González y como apelados Serafin y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. Cristina García González del referido Juzgado de Mixto nº 2 de los de Aranjuez, se dictó Sentencia en el Juicio de Delitos Leves 347/2018, de fecha 13 de abril de 2018 con el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Serafin como autor de un delito leve de injurias, a la pena de multa de 30 días a razón de 5 euros diarios, quedando sujeto, en caso de impago de la multa impuesta, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas prevista en el artículo 53 del Código Penal , y con imposición de costas..'.

En dicha resolución se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Desde la ruptura de la relación sentimental o al menos de convivencia, entre Enriqueta y Serafin , en octubre de 2017, han existido ocasiones en los que Serafin ha remitido a Enriqueta mensajes de contenido vejatorio, con insultos como foca, guarra, gorda, manteniendo entre ellos hasta el día 6 de abril relaciones sexuales esporádicas, y habiéndola remitido Serafin a Enriqueta el día 9 de abril los mensajes que constan en el acta que obra en las actuaciones y que aquí se da por reproducido, de claro contenido ofensivo hacia Enriqueta .'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Serafin y Enriqueta con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por Serafin y el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los como tal declarados en la sentencia de instancia, si bien se añade a continuación: El acta de cotejo lo es de 13.04.18 (ff 30, 31), indicando como cotejados mensajes WhatsApp de 09.04.18 del siguiente tenor: Día 9.4.2018 a las 12.32 minutos ' yo no soy ningun enfermo como todos los hombres que te rodean a ti'.(sic).

'recuerda que los que tienes alrededor son homosexuales. Son personas desviadas mentalmente y enfermos crónicos. Tu dios los añiquilo con fuego en la antigüedad porque sabía que eran muy peligrosos.

Se follan hasta bebes lo que se le ponga a tiro. Son enfermos mentales y pueden hacer cualquier cosa. Date cuenta que les gusta meter la polla en los culos llenos de pelos y sacarla llena de mierda y luego se la chupan con la mierda en la polla'(sic).

Día 9.4.2018 a las 22.08 minutos ' es normal que te salgan tios... eres una guarra que esta buscando continuamente. A mi me tenias como segundo plato. Cuando quedabas con los maricones no me decias nada..... estas deseando salir con ellos para zorrear'.(sic).

Día 9.4.2018 a las 22.34 minutos 'vete tu a joder con el Serafin ese que es rico y te quiere follar espero poder enterarme cuando te folie y te conozca y te deje tirada'(sic).

Día 9.4.2018 a las 22.42 minutos ' ella nunca me traiciono corno tu, ella siempre estaba pendiente de mi y jamás salía los sábados a zorrear , siempre estábamos juntos, siempre. Tu eres una promiscua que necesita pollas nuevas, lo sé, si conmigo eras una guarra que se comía todo, con cualquiera también lo eres. Eres capaz de negar que video de tu masturbación con la polla de plástico y lo recuerdo perfectamente..... jajajajaja y mientes diciendo que era una amiga. Esas cosas son las que me dan asco, las mentiras, jajajaja que era una amiga jajaja, que jodia mentirosa eres, una amiga masturbándose que te envía el vídeo Iajajajaja crees que soy gilipollas era tu cara tu tripa tu chocho jajajaja y me mientes con lo de la amiga Bajalaja eres cinica cinica cinica mentirosa cinica Minian? Sabes que es verdad eso es lo que te pierde conmigo y te perderá con el otro tio que te va a follar de verdad que estas muy mal hoy que no estas de fiesta con tu gente tiene tiempo de hablar conmigo'(sic).

Día 9.4.2018 a las 23.03 minutos - ' me da vergüenza que me hayan visto contigo para que te des cuenta como te va a despreciar cuando te conozca jajaja no te vea echar de menos aunque se la chupes no te creas que le vas a cazar por chuparle la polla No sabes ni chupar '(sic).

Día 9.4.2018 a las 23.21 minutos ' folla cuanto antes con el arquitecto para ver si tienes posibilidades de algo: Pero siendo decirte que cuando te vea desnuda, se llevara una grande decepción y no te digo nada si te huele el culo como llegue a olerlo yo...'(sic).

Fundamentos

PRIMERO.- Por el abogado de Serafin se recurre en apelación la sentencia de 13.04.18 de la Juez del Juzgado Mixto 2 de Aranjuez (JDL 347/2018), que condena al ahora recurrente como autor de un delito leve de injurias. Se alega, en esencia, que, si bien el condenado reconoció los hechos, argumentó su falta de ánimo de injuriar y que 'las palabra malsonantes formaban parte de un juego en el que ambas partes participaban', dejando bien a las claras la falta de ese animus iniurandi (sic, f 73).

El/La Fiscal, en escrito de 09.05.18, impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución, no habiéndose producido error alguno en la apreciación de la prueba, teniendo las expresiones proferidas los requisitos para ser consideradas dentro del tipo penal aplicado, pese a que el recurrente alegue que su ánimo no era el de ofender. Interesa la desestimación del recurso.

El abogado de Enriqueta interesa la nulidad del juicio alegando que la denuncia no sólo a los mensajes de 09 de abril de 2018 sino que se remonta al mes de octubre de 2017. Que la Juzgadora a quo ha denegado la práctica de las pruebas necesarias para la tramitación del procedimiento por delito grave de injurias. Que el Ministerio Fiscal no sólo no ha comparecido al Juzgado, adoptando una posición de absoluta inacción procesal, sino que reprochó a la denunciante no haber demostrado las injurias que alegaba. Que si el Ministerio Fiscal hubiera realizado su labor dentro de la instrucción del procedimiento habría podido solicitar los medios de prueba necesarios para la tramitación del procedimiento, pero la cómoda postura de dejar que te envíen las diligencias de prueba que pide otra de las partes sin actuar en modo alguno, ha provocado que se llegue a una posición de auténtica indefensión para la denunciante. Interesa se declare la nulidad de la sentencia (f 81).



SEGUNDO.- La Juez a quo considera que el acusado reconoce en su declaración ser cierto que ha remitido los mensajes a Enriqueta , así como que no sentía lo que dijo, sino que se ofuscó porque ella le dijo que estaba muy contenta porque había conocido a otro Serafin que era arquitecto.

Considera la Juez que la alegada ofuscación no puede valorarse ya que los mensajes de contenido injurioso del día 09.04.18 se prolongan por un intervalo aproximado de una hora y media.



TERCERO.- Principiando por la petición de nulidad planteada por el abogado de la denunciante, obligado es partir de señalar que el ya Acuerdo Gubernativo Penal 44/2018, de 06.07.18, del Letrado de la Administración de Justicia, acordó estimar que los repartos efectuados a las Secciones 26ª y 27ª de esta Ilma. Audiencia Provincial fueron conformes con las normas de reparto, atribuyendo la competencia para conocer del recurso contra la sentencia recaída a esta Sección 27ª, y para conocer del recurso contra el auto de trasformación en delito leve a la Sección 26ª. Las alegaciones que se efectúan por el abogado de la denunciante a propósito de la pretendida nulidad de la sentencia, pudieron y debieron (y en su caso lo serían), plantearse con motivo del recurso contra el referido auto, no constando se haya determinado la nulidad del auto en cuestión, como tampoco que el mismo no haya sido confirmado, siendo así que con/por ello las alegaciones que ahora se efectúan devienen en impropias para en relación con el concreto acto del juicio oral cuando no en extemporáneas, sin que en su desarrollo se alegue ni, desde luego, acredite infracción de normas esenciales determinantes de efectiva indefensión con sensible menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad de las partes.



CUARTO.- Desde lo expuesto el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el tribunal de apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución, entre otras, p.e. las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en otra posterior de 20 de diciembre de 2005.

En sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se ha reiterado la misma interpretación: 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2), derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

En consecuencia, este Tribunal de apelación no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora de instancia respecto a la declaración de las partes, a partir de la cual llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del órgano judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no reúne los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, sino que, por el contrario, es consecuencia de una adecuada valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el caso que nos ocupa, la Juez a quo expone y valora de manera razonable las pruebas personales llevadas a efecto a/en su presencia en el acto del plenario, bajo los principios que lo impregnan. A propósito de los WhatsApp objeto de enjuiciamiento, el acusado, efectivamente, vino a manifestar que su intención no era injuriar. Frente a la tal sola y mera negación (siendo sabido que Incumbit probatio qui dicit), las manifestaciones de la denunciante (grabación j.o.), lo fueron en lo esencial sólidas y sostenidas y se compadecen con la documental aportada y obrante en autos. Los mensajes objeto de enjuiciamiento (varios, extensos y prolongados en el tiempo), permiten considerar la intención maliciosa de su envío, trascendiendo lo objetivamente injurioso de su contenido, no haciendo surgir ninguna razonable duda.

Efectivamente, expresiones del tenor de No soy ningún enfermo como todos los hombres que te rodean a ti... Eres una guarra buscando,que está buscando continuamente... Eres una promiscua que necesita pollas nuevas... Si conmigo eras una guarra que se comía todo, con cualquiera también lo eres...Que jodía mentirosa eres...Cínica, cínica, cínica, mentirosa, cínica... Me da vergüenza que me hayan visto contigo... No sabes ni chupar... Folla cuanto antes... cuando te vea desnuda se llevará una grande decepción... ponen de manifiesto expresiones ofensivas, insultos y descalificaciones que afectan a la dignidad del querellante y se consideran atentatorias para su honorabilidad, por lo que no plantean dudas de que reúnen los elementos objetivos exigidos en el precepto citado. Las expresiones dirigidas por mensajes escritos, por su propio sentido gramatical son tan claramente insultantes o hirientes, que el ánimo específico se encuentra ínsito y no existe duda alguna de que pretendían, vejar la imagen y dignidad de la denunciante en forma innecesaria y gratuita y desacreditarle.

Es por en base a lo expuesto, considerando la valoración realizada por la Juez a quo por en base a la prueba practicada, que le llevan a concluir la concurrencia de los elementos del tipo sobre los que basculó la propia decisión, interesándose también su confirmación -ya hemos dicho- por el Ministerio Público. Dado que las conclusiones son razonadas, no siendo irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el recurrente, no procede su modificación.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por el abogado de Serafin se recurre en apelación la sentencia de 13.04.18 de la Juez del Juzgado Mixto 2 de Aranjuez (JDL 347/2018), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.