Sentencia Penal Nº 559/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 123/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

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SENTENCIA apelación J. PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA

ROLLO APELACIÓN Nº 123/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 340/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE VALENCIA

Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia P.A. 50/07

SENTENCIA Nº 559/10

Ilmas. Señoras Magistradas:

Dª. BEATRIZ GODED HERRERO

Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

Dª CAROLINA RIUS ALARCÓ

En la ciudad de Valencia, a 22 de septiembre de 2.010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las magistradas anotadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito de estafa, contra Ofelia y Maximo .

Han sido partes en el recurso, como apelantes Ofelia , representada por la Procuradora Dª Silvia Cloquell Martínez y defendida por el letrado D. Eduardo Goig Alique, y Maximo , representado por el Procurador D. Francisco Real Marqués y defendido por la letrada Dª Gemma Ponce Martínez, y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen María García Cerdá, siendo designada ponente la magistrada Dª BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: Se declara probado que Ofelia y Maximo , puestos previamente de acuerdo en la acción y conjuntamente, en el mes de marzo de 2001 alquilaron un bajo situado en la calle Elías Tormo, nº 40 de Benimament ( Valencia), con la intención de depositar allí mercancía cuya compra no pagarían y la revenderían lucrándose así en la reventa, a este local le colocaron el rotulo de "Distribuciones Román", dándole de alta a nombre de Ofelia en el Impuesto de actividades económicas, el cual nunca llegaron a pagar, aparentando una solvencia de la que realmente carecían, aperturaron una cuenta corriente a nombre de Ofelia en la sucursal de Caja Rural sita en la Plaza Luís Cano nº 5 de Benimamet, y contactaron por teléfono con los proveedores, a los que les hacían pedidos para cuyo pago entregaban unos pagares, librados contra la citada cuenta corriente y firmados por Ofelia , dichos pagares llegados la fecha de vencimiento no tenían saldo suficiente para atender tales pagos, conocido por los acusados pues lo que hacían era recibir mercancía entregando pagares a cambio y disponiendo de todas la mercancía revendiéndolas a terceros. Vaciando el local el 1 de junio de 2001.

Siendo uno de los perjudicados "Aceites Cortijo Las Pozas, S.L", una empresa dedicada a la fabricación de Oliva Virgen, quien suministro a Distribuciones Román 2.025 litros en garrafas de 5 litros y 540 botellas de Ÿ de vidrio de aceite de oliva virgen, ascendiendo a un importe de 5.780,86 euros, pagando con pagares, llegando la fecha de vencimiento no habían suficiente saldo para hacer frente a ese pago, mientras tanto Distribuciones Román vendía ese Aceite mas barato.

En la empresa trabajo Hugo como administrativo durante 3 meses, cesando poco antes del cierre de la empresa, no habiendo quedado acreditado que tuvieran conocimiento de la finalidad de los otros dos acusados.

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: Que debo absolver y absuelvo a Hugo del delito del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas.

Que debo condenar y condeno a Ofelia y a Maximo como autores responsables de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Maximo , a las penas siguientes:

Para Maximo , la pena de 2 AÑOS de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales.

Para Ofelia la pena de 1 AÑO Y 3 MESES de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, y en concepto de responsabilidad civil, abonaran conjuntamente y solidariamente a "Aceites Cortijo Las Pozas, S.L" la cantidad de 5.780,86 euros, mas los intereses legales.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por la Procuradora Dª Silvia Cloquell Martínez, en nombre y representación de Ofelia y por el Procurador D. Francisco Real Marqués, en nombre y representación de Maximo , que sustancialmente fundaron en infracción de precepto constitucional o legal, en los concretos términos que se recogen en su escrito.

CUARTO.- Admitidos ambos recursos, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, así lo hizo el Ministerio Fiscal con impugnación del recurso, instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 9 de julio de 2010 , señalándose para su deliberación y fallo el día 22 de septiembre de 2010, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en los párrafos primero y tercero del correspondiente apartado de la sentencia apelada, y se suprime del relato el párrafo segundo, que no se considera probado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha dictado por el juzgador de instancia, sentencia condenatoria contra Ofelia y Maximo , por un delito de estafa, formulándose recurso por sus respectivas defensas, basados ambos en idénticos motivos, por lo que serán objeto de examen conjunto.

COSA JUZGADA.- Se queja la recurrente Sra. Ofelia de que la sentencia no contenga ninguna referencia a esta cuestión, que oportunamente plantearon las defensas en el acto del juicio. Sin embargo, este Tribunal de apelación ha podido comprobar, tras escuchar la grabación del juicio, que, planteada la cuestión a que se refiere la parte recurrente, al comienzo del juicio oral, el Tribunal de instancia la rechazó y las defensas formularon la pertinente protesta.

Entrando en el fondo de la cuestión, alegan ambos recurrentes que debió apreciarse por la juzgadora la existencia de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la esta Audiencia Provincial en fecha 13 de julio de 2006 , por la que los dos acusados que han resultado condenados y ahora recurren, fueron condenados como autores de un delito continuado de estafa. El motivo no puede ser acogido por lo siguiente.

Como señala el Tribunal Supremo en ATS, Penal sección 1 del 21 de Diciembre del 2009 (ROJ: ATS 18042/2009), han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación y que se deducen de lo antes expuesto. Dentro de la jurisdicción penal tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. La persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción (sujeto activo), ni el título por el que se acusó o precepto penal en que se fundó la acusación- STS 690/2005 de 3 de Junio , con citación de otras muchas-.

La lectura del relato de hechos probados de la Sentencia nº 492/06, dictada por la Sección Segunda de la esta Audiencia Provincial en fecha 13 de julio de 2006 , evidencia que la misma se dictó o recayó por hechos distintos de aquéllos por los que se sigue esta causa. Ninguna referencia contiene dicho relato a los hechos ahora enjuiciados, que se circunscriben a la relación comercial existente entre la mercantil "Aceite Cortijo Las Pozas S.L." y los acusados. Cierto es que la sentencia recurrida, como aquélla, refiere la creación de un artificio comercial del que se habrían servido los acusados para perpetrar varios engaños, y esta circunstancia podría haber determinado la aplicación de la continuidad delictiva a los hechos que constituyen el objeto de este juicio, en el caso de que se hubieran enjuiciado en aquél proceso. Pero ni ello puede hacerse ahora, pues se trata de diferentes procedimientos, ni cabe hablar de cosa juzgada, pues no existe identidad objetiva. En cualquier caso, las negativas consecuencias penológicas que de ello se derivan, pueden paliarse en fase de ejecución de sentencia. Así lo reconoce la misma resolución citada: "Por ello se han propuesto doctrinalmente paliativos, más o menos imaginativos, de esas consecuencias: moderación de la pena en el segundo proceso atendiendo al arbitrio que concedía el artículo 69 bis; o utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; o incluso la institución del indulto como sugiere la sentencia de 11 mayo de 1999 de esta Sala ".

FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE ESTAFA: INEXISTENCIA DE DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL Y DE ENGAÑO.-

Esta alegación obliga a examinar la concurrencia en los hechos de los elementos configuradores del tipo. El delito de estafa, paradigma de las defraudaciones, hace del engaño el elemento esencial del mismo, definiéndolo el artículo 248.1 como el cometido "por el que, con ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno». Debe analizarse, por tanto la concurrencia en el caso de este requisito fundamental de la estafa, para determinar la tipicidad del hecho. El engaño debe ser causante del error y determinante del acto de disposición que la víctima realiza, viciada su voluntad por dicho error, por lo que tiene que ser, necesariamente, antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Siguiendo el relato de hechos efectuado por el Ministerio Fiscal, que la sentencia viene a recoger como probados, se creó la apariencia de una empresa dedicada a la distribución de productos alimentarios, de la que los acusados se habrían servido para contratar con el perjudicado. La empresa, que fue dada de alta en el IAE, disponía de un local con el rótulo de "Distribuciones Román" y de una cuenta corriente. Los acusados crearon pues las condiciones para que el engaño fuera posible.

Cuestionan también los recurrentes la existencia de desplazamiento patrimonial. Este motivo, íntimamente relacionado con el también alegado "error en la valoración de la prueba", debe ser acogido.

A la prueba de este elemento dedica la sentencia de instancia su fundamento jurídico primero, limitándose a efectuar un sintético resumen de lo declarado por los dos acusados, Ofelia , cuya declaración califica de contradictoria, hasta que llega un momento en que se acoge a su derecho a no declarar; y Maximo , que niega los hechos, aunque viene a admitir que la primera factura la pagaban. Y de lo declarado por el testigo, resumido en que les envió el aceite, que aceptó el pago mediante pagaré y que a la fecha de vencimiento no tenían saldo en la cuenta, añadiendo que comprobó que estaban vendiendo el aceite a un precio inferior. Y después de este lacónico resumen concluye que "Nada mas claro puede estar con estas declaraciones y sólo cabe una sentencia condenatoria". No podemos estar de acuerdo.

Volviendo a las declaraciones de los acusados y en lo que atañe a los concretos hechos que se enjuician, la relación comercial con "Aceites Cortijo Las Pozas S.L.", ambos acusados la han negado, sin perjuicio de las manifestaciones relativas a la creación de la empresa, arrendamiento del local y apertura de la cuenta, hechos por los que ya fueron juzgados. En estas manifestaciones pueden, en efecto, apreciarse contradicciones e incluso la admisión, por parte del acusado Maximo , de que pagasen una primera factura para dar apariencia de solvencia, pero, obviamente, esta admisión no se refiere a estos hechos, en los que el perjudicado ha manifestado que nada cobró, sino a otras relaciones jurídicas incluidas en los hechos ya enjuiciados.

Y respecto a la declaración del testigo, hemos de convenir con los recurrentes su errónea valoración. Sin desconocer la habilidad del testimonio de la víctima para destruir la presunción de inocencia, en determinados casos, debe admitirse que no es el presente uno de ellos. No se trata de unos hechos que por acontecer en la intimidad, sólo la víctima pueda conocer, o hechos en los que el delincuente busca la clandestinidad para conseguir su propósito y procurarse la impunidad. Muy al contrario, los hechos que se han declarados probados se enmarcan en lo que se han venido a llamar negocios jurídicos criminalizados y como tales se atienen a un protocolo del que no están ausentes los documentos en los que se formalizan los actos comerciales: facturas, albaranes, documentos de pago. Y si, como en este caso, se utiliza una empresa de transporte, existen además de los anteriores, los documentos propios de este otro contrato y servicio. Ninguno de estos documentos existe en este caso. La sentencia no hace referencia a ningún documento; el escrito de acusación del Fiscal propone únicamente como documentos relacionados con la operación comercial una fotocopia de dos notas de entrega de la mercancía, que no están firmadas por el destinatario, y la declaración y posterior manifestación del representante legal de la empresa de transportes (también como documental), que, además de que no puede ser valorada pues dicho testimonio no ha tenido lugar en el acto del juicio y con la debida contradicción, no corrobora el testimonio de la víctima. No hay pues albarán de entrega de la mercancía y ni siquiera se han aportado los supuestos pagarés, a los que hace referencia el testigo en su declaración, pagarés con los que se habría pretendido instrumentalizar el pago, según se relata en el apartado de hechos probados de la sentencia.

En definitiva, y considerando que no se ha practicado prueba de cargo bastante para acreditar que se haya producido en este caso el desplazamiento patrimonial, que es uno de los elementos que definen el tipo de la estafa, por el que los acusados resultaron condenados, procede revocar la sentencia de instancia y absolverles de los hechos denunciados.

SEGUNDO.- Conforme permite el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Silvia Cloquell Martínez, en nombre y representación de Ofelia y por el Procurador D. Francisco Real Marqués, en nombre y representación de Maximo , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Revocar dicha sentencia en cuanto condena a Ofelia y a Maximo por un delito de estafa, procediendo en su lugar la absolución de ambos.

Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.