Sentencia Penal Nº 559/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8154/2010 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4103841P20034000502

Procedimiento Abreviado 8154/2010

Ejecutoria:

Asunto: 301350/2010

Negociado: 1A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 66/2007

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE DOS HERMANAS

SENTENCIA Nº 559/2011

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En Sevilla, a 14 de noviembre de 2.011.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de estafa contra:

Blas , nacido en Manzanilla (Huelva), el día 30-06-1944, hijo de Antonio y de Juana, casado, jubilado, con domicilio en Sevilla, calle PLAZA000 nº NUM000 NUM001 , con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. Le representa la Procuradora Sra. Fernández Eugenio y le defiende el abogado D. Vicente Jiménez Filpo.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular la entidad Algarve 1914 S.L. representada por la Procuradora Sra. Hidalgo Morales y dirigida por el Letrado D. Javier Rodríguez González.

Como responsable civil directa la entidad J.D. Galiano S.L., representada por la Procuradora Sra. Fernández Eugenio y le defiende el abogado D. Vicente Jiménez Filpo.

Ha sido parte ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella formulada por la entidad Algarve 1914 S.L. contra Blas , formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon respectivos escritos de acusación por delito de estafa.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado Blas , tras ser informado de su derecho a guardar silencio y declaración de los testigos y perito propuestos y no renunciados y documental aportada y por reproducida.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 3 º, 6 º y 7º del Código Penal , estimando autor al acusado Blas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la pena de tres años y medio de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del articulo 53 del C. Penal , así como al pago de las costas y a que indemnice con la entidad J.D. Galiano S.L. a la mercantil Algarve 1914 S.L. con la cantidad de 52.755,12 de euros.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un de un delito de estafa de los artículos 248 , 250.1 3 º, 6 º y 7º del Código Penal , estimando autor al acusado Blas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la pena de tres años de prisión, accesorias y al pago de las costas, incluidas las de dicha acusación particular y a que indemnice a Algarve 1914 S.L. en la cantidad de 52.755,12 de euros, más los intereses legales calculados desde la fecha de comisión del delito, debiendo responder como responsable civil subsidiaria la mercantil J.D. Galiano S.L.

TERCERO .- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

Entre los meses de octubre del año 2.000 y marzo del año 2.001 el acusado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrató como administrador de la empresa J.D. Galiano S.L. con la entidad Algarve 1914 S.L. la compra de un total de 154.491 litros de alcohol neutro de vino 96º.

Dicha mercancía le fue suministrada mediante cinco entregas, por una de ellas se emitió factura en fecha 14-12-00 por importe de 4.339.719 ptas, librándose para su abono un pagaré con vencimiento a 90 días, en concreto el 14/03/01, que no fue pagado por falta de saldo.

Una segunda factura, que es la cuarta que emitió la entidad vendedora, está fechada el día 07/02/01, por compra de alcohol neutro de vino por un importe de 4.437.492 ptas, librándose un pagare con fecha de vencimiento 08/05/01, que no fue atendido, extendiéndose otro como renovación del mismo, con data de vencimiento el 10/07/01, que tampoco pudo se cobrado en dicha fecha al no tener saldo la cuenta contra la que se habia librado.

Una quinta cisterna, conteniendo la última partida de alcohol adquirida con un total de 28.628 litros, le fue remitida a la sociedad que administrada el acusado en fecha 6 de marzo de 2.001, pero al tener noticias el inculpado Blas de una resolución que le perjudicada e iba a impedir que pudiera abonar ésta última compra, la devolvió dos días después a la vendedora la mercantil Algarve 1914 S.L.

En efecto, en fecha 8 de marzo de 2.001 se dictó resolución por la Dependencia de la AEAT de Sevilla en la que se acordaba requerir a la entidad J.D. Galiano S.L para presentar garantías por cuantía de 36.480.000 pts, y que hasta tanto se constituyera dicha garantía se suspendía provisionalmente el Código de Actividad y Establecimiento (C.A.E), que tenía autorizada por la oficina Gestora II.EE. de Sevilla. El acusado no llegó a prestar dicha garantía por lo que cesó la actividad de su empresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de estafa con la agravante de notoria cuantía y de abuso de la credibilidad empresarial los artículos 248 y 250.1 , 6 º y 7º del Código Penal , (la agravante del nº 3 del art. 250 del C. Penal , de estafa mediante uso de pagares está actualmente derogada tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de modificación del C. Penal), que las acusaciones, tanto pública como particular, imputan a Blas .

Es doctrina jurisprudencial reiterada que los elementos del delito de estafa son:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios que el Código describe con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

De entre ellos, se viene diciendo además que el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil, que tendrá que ser necesariamente antecedente, causante y bastante ( SS 104/2001, de 30 de enero ). Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo ). En el delito de estafa el engaño ha de tener "la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial" ( S. 634/2000, de 26 de junio ).

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada del Tribunal Supremo ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, planteando en definitiva la disyuntiva entre el dolo civil y el dolo criminal.

SEGUNDO.- La cuestión nuclear objeto de análisis estriba en el engaño, debiéndose determinar si existió y si fue bastante para provocar el desplazamiento patrimonial mediante mendaces afirmaciones o artificios de otro tipo; pues bien, esta Sala examinando el material probatorio que a su presencia se ha desplegado, así como la totalidad de la documental obrante en la causa, llega a contraria y dispar conclusión que las acusaciones, en cuanto entendemos que ese elemento primordial de la figura delictiva que nos ocupa - engaño previo-, no concurre en acción alguna llevada a cabo por el inculpado que provocase, por mor de dicho ardid, un desplazamiento patrimonial, específicamente operado por la entidad Algarve 1914 S.L., suministradora de la mercadería, consistente en alcohol neutro de vino de 96º, en cuanto se sostiene por la acusación particular que fueron ya que el acusado no les comunicó la existencia de varias actas de inspección que se habían levantado a la sociedad compradora J.D. Galiano de la que el Blas era administrador.

Tal aserto no podemos darlo por demostrado en cuanto el inculpado en el acto del Juicio Oral dijo que no recordaba si habia informado a la sociedad vendedora de la existencia de esos expedientes sancionadores, siendo así que la testigo Sra. Ángeles en lo atinente a éste particular depuso que ella en estas operaciones mercantiles que estamos enjuiciado no ha intervenido, de lo que se colige que los particulares de las negociaciones entre comprador y vendedora, son ajenos al conocimiento de la misma. Mas no obstante ello, aún en el supuesto de que se probase que el acusado no habia notificado la existencia de unas actas de infracción por parte de la Aduana, dicha omisión no consideramos se erige en el dato determinante para acreditar la existencia de un engaño o ardid para con la sociedad vendedora. En efecto, el propio inculpado dijo en el juicio que él no contemplaba siquiera la ejecución de los avales, y tal confianza por parte del acusado, en la inejecución de dichas garantías, no podemos tildarla de inconsistente y vacua, sino amparada y cobijada por el hecho de que en fecha 16 de octubre de 2.000, que es cuando se emite la primera de las cinco facturas por la compra de alcohol a la querellante Algarve 1914 S.L. ya existían, - según se recoge en el Informe que realiza la perito Sra. Josefa sobre la actividad de la mercantil J.D. Galiano y su capacidad económica a fecha 31/12/2002-, sendas Actas de Inspección Sancionadoras correspondiente a los años 1998 (nº de acta A2895100074100058), y año 1.999 (nº de acta A4185100070000069) y visto el tiempo transcurrido sin que la hacienda pública hubiese ejecutado cautelarmente el aval, ello generó la confianza en el acusado de que no se ejecutase unos meses después justo cuando recibió la quinta de las cisternas, conteniendo alcohol, en marzo de 2.001.

Conjuntamente con ello se ha de tener en consideración el hecho de que el día 22 de septiembre de 2.000 (antes, pues, que se efectuase la compra de las cinco partidas de alcohol neutro de vino) el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucia dictó resolución por la que dicha Sala acordaba conceder la suspensión solicitada sin aportación de garantías , ello en la pieza separada de suspensión de expediente formulada por JD Galiano, por la que dicha mercantil interponía reclamación contra los acuerdos de la administración de Aduanas e I.I.E.E. de la Delegación de la AEAT de Sevilla en los expedientes nº 70/97 y 72/97, solicitando la suspensión de la ejecución de los actos recurridos, sin aportación de garantías interesaba y figurando como en sesión de 25-5-2000 el Tribunal estimó totalmente ambas reclamaciones acumuladas, con anulación de los actos reclamados.

Con estos datos es plenamente factible que el acusado Blas no vislumbrara ni conjeturase lo que, posteriormente, aconteció con el consiguiente perjuicio que ello le supuso, de que se le ejecutaran los avales, y se acordase la suspensión provisional del Código de Actividad y Establecimiento C.A.E., y es por ello que el hecho de que nada comentase, en su caso, a la entidad vendedora, de la existencia de tales expedientes, no lo consideramos un dato demostrativo de que en su actuar concurriese un engaño, ardid o artimaña para lucrarse ilícitamente en perjuicio de la mercantil querellante.

TERCERO.- El decurso de los hechos nos revela que nos encontramos simple y llanamente ante una relación contractual, en la que la que una parte contratante suministró unas mercaderías y la compradora, finalmente, no ha abonado la totalidad de las mismas, siendo así que la resolución de dicho incumplimiento contractual, del impago de dos de las cinco cisternas que, conteniendo alcohol neutro de vino de 96º, le fueron suministradas a la mercantil J.D. Galiano S.L., habrá de solventarse extramuros de esta jurisdicción penal en que nos encontramos.

Esa ausencia de dolo penal resulta del hecho de que habiéndose librado para el abono de las cisternas del alcohol adquirido, pagares con vencimiento a 90 días desde la fecha de emisión de las facturas, las dos primeras cisternas suministradas fueron abonadas puntualmente al vencimiento de dicho efectos mercantiles, siendo así que respecto a la quinta cisterna, ésta fue devuelta a la entidad vendedora, tan pronto tuvo conocimiento la sociedad adquirente De la que el acusado era administrador, que se habían ejecutados los avales por parte de la Aduana de Sevilla, lo que determinó que al ser consciente en esos momentos el acusado Sr. Blas , que ello implicaba dejar sin actividad a la empresa y, por ende, que ya no podían generar ingresos al retirársele Código de Actividad y Establecimiento (C.A.E), y que esto iba a suponer el no disponer de numerario para afrontar el pago de esa quinta cisterna que, conteniendo alcohol de vino, habia adquirido la sociedad compradora, ésta ante dicha coyuntura devolvió a la vendedora dicha mercancía, lo que revela palmariamente la ausencia en el acusado de un ánimo de conseguir un desplazamiento patrimonial en perjuicio de un tercero, sin intención de cumplir él con sus obligaciones legales, pues si como se sostiene por las acusaciones su inicial propósito era no abonar el alcohol que compraba, no hubiera decidido devolver ésta última cisterna a la sociedad suministradora, (quien ya le habia hecho entrega del alcohol neutro de vino adquirida en esta quinta ocasión), y quedándose con la misma proceder a su venta con la consecuente obtención de un gran beneficio económico y sin, abonar al vendedor el importe de lo adquirido.

Otro dato que vendría reforzar el convencimiento de esta Sala de la ausencia de dolo penal en el acusado, es que los dos pagares que finalmente resultaron impagados, fueron librados los días 2 de enero de 2.001 (con vencimiento el 14 de marzo de 2.001) y el día 20 de febrero de 2.001 , ( con vencimiento el 8 de mayo de 2.001), esto es con anterioridad al 8 de marzo de 2.000, data ésta en la que se dictó Acuerdo por la Dependencia de Aduana e Impuestos Especiales de la AEAT de Sevilla en la que se acordaba requerir a la entidad J.D. Galiano S.L para presentar garantías por cuantía de 36.480.000 pts, y que hasta tanto se constituyera dicha garantía se suspendía provisionalmente el Código de Actividad y Establecimiento (C.A.E), que tenía autorizada por la oficina Gestora II.EE. de Sevilla, por ende dicho títulos mercantiles de pago fueron librados por el acusado antes de que el mismo fuera notificado por la Agencia Tributaria de la ejecución de los avales presentados y la suspensión cautelar de la autorización administrativa de la que gozaba para la compra-venta de alcohol de vino, y ello con la intención, y en la creencia, pues otra cosa no resulta demostrada en el acto del plenario, de que esos dos pagares cuando se libraron, serian plenamente atendidos a su vencimiento, siendo así que las contingencias aduaneras y fiscales posteriores a su emisión, impidieron que pudieran ser abonados.

Finalmente también se cuenta con la prueba pericial practicada en el plenario a instancia de la defensa, de la que resulta, según dictaminó la perito Doña. Josefa , quien rarificó el informe emitido en su día obrante en autos, que la entidad J.D. Galiano S.L. pagó al 97,90 % de sus proveedores, que a dicha entidad le dejan de pagar unos 162 millones de pesetas y que en el año 1.999 tenia unos beneficios remanentes de 107 millones de ptas, y que los fondos propios eran muy superiores al capital social, de donde se colige que no estamos ante una sociedad limitada cuyo porcentaje o índice de pago a sus proveedores revelase, bien una falta de capital para pago de acreedores, o bien una renuente y reiteradamente voluntaria conducta deudora por parte del administrador de la misma el acusado Sr. Blas , señalándose en dicho informe que "... es perfectamente factible establecer una relación directa causa-efecto entre la falta de pago a proveedores y el impago a clientes y suspensión obligada de la actividad..." .

Expuesto, pues, cuanto antecede entendemos que hay una insuficiencia de pruebas de cargo que demuestre que el acusado, mediante engaño a los administradores de la entidad querellante Algarve 1914 S.L., provocase un desplazamiento patrimonial consistente en conseguir que dicha empresa suministrara dos cisternas de alcohol neutro de vino de 96,30 % con el premeditado propósito de no abonarlas, lo que es tanto como decir que no se ha vencido la constitucional presunción de inocencia que a todo ciudadano ampara ex artículo 24.2 de la Constitución Española , y ello lleva necesariamente a un pronunciamiento absolutorio del delito de estafa de que venia acusado Blas .

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el articulo 240 de la L.E.Crim procede declarar las costas de oficio.

Fallo

Absolvemos libremente de los hechos y delito de que venía acusado a Blas , quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado respecto al mismo y declarando de oficio las costas.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA. - La anterior sentencia ha sido publicada en el dia de la fecha; Doy fe.