Sentencia Penal Nº 559/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 80/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00559/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número 80/2012

Diligencias Previas 1419/2012

Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA NÚMERO 559/2012

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil doce

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 80/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1419/2012 del Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, por un delito contra la salud pública, contra Sandra , nacida en Pereira (Colombia), el día NUM000 de 1980, hija de Israel y Mary, con pasaporte de la República de Colombia C.C NUM001 , ejecutoriamente condenada el 7/9/2006 por delito contra la salud pública a la pena de 9 años y 1 día de prisión, declarada insolvente por auto de 27.09.12, en prisión por esta causa en el Centro Penitenciario de Madrid VII desde el día 14/02/2012, representada por el Procurador Don David García Riquelme, y defendida por el Letrado Don Fernando Carlos de Lara Moreno. Contra Conrado , nacido en Armenia (Colombia), el día NUM002 de 1984, hijo de José y Marta Cecilia, con NIE número NUM003 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de 27.09.12, en prisión por esta causa en el Centro Penitenciario de Madrid VII desde el día 14/02/2012, representado por el Procurador Don David García Riquelme, y defendido por el Letrado Don Fernando Carlos de Lara Moreno. Y contra Lucio , nacido en Pereira, el día NUM004 de 1981, hijo de Edilberto y de Amparo, con NIE número NUM005 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de 27.09.12, con domicilio en CALLE000 , nº NUM006 , NUM007 , Escalera Izquierda de Leganés (Madrid), representado por el procurador Fernando Lozano Moreno y defendido por el letrado Antonio Abella García.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar Santos Echevarría

Ha sido designado Ponente el Ilmo Sr. Don Luis Carlos Pelluz Robles que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal del que son responsables los acusados Sandra , Conrado y Lucio en concepto de autores, concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en Sandra , solicitando se imponga la pena de nueve años de prisión y multa 900.000 euros, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, a los acusados Sandra y Conrado . Y la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 523.015,82 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena en costas al acusado Lucio y comiso y destrucción de la droga y las demás sustancias intervenidas.

SEGUNDO.- Por los Letrados de los acusados, en igual trámite, negaron los hechos de la acusación y solicitaron la libre absolución.

TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, salvo las renunciadas, con el resultado que obra en el acta.

CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

UNICO.- El día 14 de febrero del año 2012 persona o personas desconocidas realizaron al 091 una llamada pidiendo la intervención policial en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM008 , portal DIRECCION001 , NUM009 de Madrid, explicando que emanaba un olor químico y alertando del peligro a moradores, vecinos y a sus propiedades. A raíz de esta llamada se personó la dotación de la Policía Nacional NUM010 , e inmediatamente después la NUM011 , formada por los agentes NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 .

La citada vivienda es domicilio habitual de la pareja formada por Sandra y de Conrado .

Los agentes llamaron de forma indiscriminada al telefonillo, siéndoles franqueado el acceso, subieron a la cuarta planta apreciando todos ellos un fuerte olor a producto químico. Llamaron a la puerta del NUM009 , abrió la acusada Sandra , llevando de la mano a una menor de diez años, quien negaba el olor, y, ante el requerimiento de los agentes, franqueó la entrada a la policía para que realizase las comprobaciones oportunas de seguridad, los agentes tras comprobar que el olor no podía venir de la cocina, examinaron las habitaciones de la derecha del pasillo, vieron en el baño y en la última habitación un conjunto de plásticos y paquetes de polvo blanco; y otros productos químicos, básculas, moldes para el prensado, así como material de embalaje, pudieran ser un laboratorio clandestino de producción de cocaína.

Enfrente de esa habitación, en otra estancia, se encontraban Lucio y Conrado , pareja de Sandra .

Ante la sorpresa de lo encontrado se decidió cerrar el inmueble, detener a los ocupantes, adoptar las medidas precisas para asegurar integridad de lo hallado. Se dio aviso a los Bomberos y al SUMMA que acudieron con dotaciones, sin que advirtieran ninguna situación de riesgo, y tras esto comunicaron con la Comisaría para pedir la autorización judicial para registrar el inmueble, que se concedió al día siguiente por el Juzgado nº 15 de Madrid en funciones de Guardia. Practicada la entrada y registro en presencia de los acusados y con la intervención del Secretario Judicial, se encontraron plásticos y paquetes de polvo blanco, garrafas con productos químicos tales como tolueno, acetona, amoníacos, éter, metiletilcetona, y pergamato de potasio, tres básculas, moldes para el prensado, máquinas de envasar al vacío, dos gatos hidráulicos y una prensa, así como material de embalaje

Analizados los paquetes de polvo blanco encontrados por la casa resultó ser cocaína por un peso de 947,1 gramos y pureza del 52%, 1023 gramos de cocaína con pureza del 56,8%; 925,5 gramos más de la referida sustancia con pureza de 54,9%; 6 gramos con pureza de 68%; 58,7 gramos al 51,5% de pureza; 14,4 gramos al 57,1% de pureza; 32 gramos de resto de cocaína; 434,2 con cocaína de pureza del 26,4%; 0.9 gramos con cocaína al 82%; 0,5 gramos con pureza del 30.2%; 61.1 gramos con pureza del 9,2%; 108,2 gramos al 19,6%; 35,8 gramos más al 11%; 228,5 gramos más al 24.1%. En total 1.830,88 gramos de cocaína pura.

Además se intervienen 2.121,2 gramos de fenatecina; 1172,4 gramos levamisol; 148,8 gramos de Diliazen; 6.596 gramos de lidocaína, además de amoníaco, acetona (7,5 gramos) butanona, éter, ácido clorhidríco, tolueno y tetracaína con el que pretendían adulterar la sustancia intervenida.

La cocaína intervenida estaba destinada a la distribución a terceras personas y tenía un valor en el mercado de 187.169,18 euros

Los acusados Sandra y Conrado están presos desde el 14 de febrero de 2012.

Lucio estuvo preso desde el 14 de febrero de 2012 hasta el 4 junio 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los agentes de Policía que intervinieron tanto en actuación inicial, como en la entrada y registro en el domicilio. Así el agente NUM012 que mandaba las dotaciones NUM010 y NUM011 , informó como al llegar al rellano de la escalera, apreció un fuerte olor a producto químico no identificado, llamó a la puerta, abrió Sandra , quien a su requerimiento, de forma voluntaria le franqueó el paso. Esto fue ratificado por los otros tres agentes que participaron en la actuación. El agente NUM016 testificó sobre la forma en que se llevó a cabo el registro judicialmente atorizado, y sobre el resultado del mismo. En el juicio oral se ha procedido a la audición de la grabación del 091, en la que desde una cabina telefónica situada en la calle Lago Míchigan de Madrid, en las inmediaciones del barrio de Valdebernardo, donde se ubica la vivienda en cuestión, según certificó la compañía Telefónica (al folio 250), una mujer no identificada denunciaba que del citado inmueble se desprendía un olor a producto químico.

Los testigos de la defensa, vecinos del inmueble, han negado la existencia de estos olores y de ninguna incidencia vecinal sobre esto. Testimonios poco creíbles, a la vista de los productos químicos encontrados en la vivienda, y en las reacciones químicas llevadas a cabo para producir la cocaína, y especialmente ante el testimonio claro y rotundo de los agentes, que acudieron al inmueble sin ninguna noticia previa sobre la existencia de drogas o estupefacientes, que revelaron el fuerte olor, fácilmente apreciable y que se vieron sorprendidos por el hallazgo.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Por todas las defensas se ha planteado la nulidad de la entrada y registro al haberse practicado esta sin la debida autorización.

Hemos de rechazar la nulidad solicitada. La intervención policial se realizó en dos momentos distintos. Un primer momento la actuación, precedida de la llamada al 091, y amparada por el art. 21 de la Ley 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana que en el párrafo 3, establece que 'Será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad'. Y autorizada por Sandra , quien según todos los agentes les franqueó la puerta de forma voluntaria.

Ante el hallazgo casual del laboratorio para la elaboración de la cocaína, los agentes actuaron de forma lícita, no procedieron a ningún registro, sino que adoptaron las medidas de seguridad necesarias para preservar el lugar, pusieron los hechos en conocimiento del Juez de Guardia de quien recabaron la autorización, y obtenida esta se llevó a cabo el registro.

Como ha establecido la STS de 26.05.11 'si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal . En igual sentido, la STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4 de marzo que admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales , y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim . , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición'. Con similar criterio se pronuncia la Sentencia 768/2007, de 1 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS num. 885/2004, de 5 de julio , se decía que 'Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...'. Para ello es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe ( STS num. 1093/2003, de 24 de julio )'.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Establecidas actuaciones concretas de tráfico, ratificadas por la posterior ocupación de la droga a los adquirentes, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. En este caso las operaciones concretas de fabricación, como en el caso del laboratorio con sustancias de corte y elementos para preparar las dosis, constituyen tráfico de drogas, conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

La STS 20.04.07 , establecía que 'es doctrina de esta Sala harto conocida que el art. 368 C.P ., al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código. En el mismo sentido la STS 6.02.09 decía que 'en delitos como el presente, de riesgo y consumación anticipada, esa consumación se produce desde el momento en el que el autor dispone de la sustancia objeto del ilícito, aunque esa disposición fuere potencial o mediata, e incluso cuando dan comienzo los actos de facilitación o favorecimiento del consumo de aquella por terceros'.

CUARTO.-Del expresado delito son responsable en concepto de autores Sandra y Conrado , al haber ejecutado, de común acuerdo, personalmente el mismo ( arts. 27 y 28 CP ), siendo los moradores de la vivienda, y teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida y de todos los elementos y productos para la elaboración de las dosis.

Por el contrario de ese delito no es responsable Lucio , si bien fue detenido por la Policía cuando se encontraba en el interior de la vivienda, no está probado que conociera la existencia de la droga ni del laboratorio para su fabricación, tiene su domicilio en otro lugar, no se le ha encontrado ninguna relación con la sustancia y efectos intervenidos, su huella dactilar no ha aparecido en ninguno de los elementos del laboratorio, y su presencia en la vivienda estaba suficientemente justificada.

QUINTO.- En la acción de Sandra concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8 CP , al constar documentalmente acreditado (folios 368 y 369) que fue condenada en sentencia de 17.07.2006 , firme el 7.09.2006 dictada por la Sección 15 de esta Audiencia Provincial por delito contra la salud pública a la pena de 9 años y un día de prisión.

No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Conrado .

SEXTO.-Se ha de imponer a Sandra la pena de NUEVE AÑOS de prisión que es la adecuada teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida y la condición de reincidente en el delito. La multa será de 250.000 euros, que no supera el doble del valor de la droga incautada.

A Conrado se la impone la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de 187.169,18 euros, habida cuenta de la cantidad y pureza de la droga que producía y del cuantioso beneficio económico que podrían obtener. Resultando proporcional la pena a estos hechos.

Las penas de multa no llevarán aparejada la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga, los elementos y los efectos intervenidos. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a la destrucción de la droga, dando a los efectos el destino legal.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEXTO.-La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Lucio del delito que venía siendo acusado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando un tercio de las costas de oficio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sandra y a Conrado como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia en Sandra y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Conrado , a las siguientes penas, a Sandra , NUEVE AÑOS de prisión, multa de 250.000 euros, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago un tercio de las costas procesales. A Conrado la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, multa de 187.169,18 euros, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago un tercio de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de los efectos y de la sustancia estupefaciente intervenida, a los primeros se dará el destino legal y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a la destrucción de la droga y demás productos químicos.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.