Sentencia Penal Nº 559/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 199/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 199-14

Procedimiento Abreviado nº 402 del 2013

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 11

Procedimiento Abreviado nº 12 del 2013

Juzgado de Instrucción de Valencia nº 9

SENTENCIA

Nº 559/2014

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADO: Don SALVADOR CAMARENA GRAU

En la ciudad de Valencia, a 25 de julio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-5-2014 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 11 en Procedimiento Abreviado nº 402-13, por delito de impago de pensiones.

Han intervenido en el recurso, como apelante Santiaga , representada por el Sr Castello Navarro y defendida por la Sra Paloma Lliso Sempere, y como apelado Adolfo , representado por el Sr Perez Gonzalvez, asistido por el Perez Perez. Ha intervindo el Ministerio Fiscal en la persona de Doña Sofia Mariner Baldoví, y ha sido Ponente el Magistrado D. SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

El Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en Sentencia de fecha 3 de febrero de 2006 dictada en Procedimiento: Asunto Civil 1065/2005, confirmada por Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia , mantiene la cuantía que por pensión alimenticia abona el Sr. Adolfo a la Sra. Santiaga a favor de sus hijas, siendo esta la de 200 euros al mes para cada una de sus hijas, a abonar anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

Adolfo con DNI número NUM000 , nacido en Valencia el NUM001 de 1964 hijo de Hipolito y Josefa , con domicilio en la PLAZA000 nº NUM002 - NUM003 de Valencia, no ha cumplido con su obligación de pago de la pensión de alimentos impuesta a favor de sus dos hijas menores de edad.

Adolfo en el año fiscal 2010 tuvo unos ingresos de 3.862 procedentes del Servicio Público de Empleo Estatal, sus cuentas bancarías durante el ejercicio fiscal 2011 carecieron de saldo, no es titular de ningún inmueble, ha tenido problemas de impagos con las empresas de suministro de electricidad, agua y gas, en el año 2009 abonó en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 400 euros en el mes de febrero, 280 euros en marzo, 560 euros en abril, 500 euros en julio y 420 euros en septiembre.

En julio de 2010 instó procedimiento de modificación de medidas, que fue desestimado por Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 10ª, de fecha 5 de junio de 2013 .

En la actualidad tiene un contrato de trabajo de diez horas al mes por el que percibe la cantidad de 66'82 euros mensuales.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE A Adolfo con DNI número NUM000 , nacido en Valencia el NUM001 de 1964 hijo de Hipolito y Josefa , con domicilio en la PLAZA000 nº NUM002 - NUM003 de Valencia de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la Sra Santiaga se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente delimita el contenido de su recurso articulando una serie de motivos, en esencia (folios 1301 y ss):

- en el primero transcribe los hechos que la sentencia considera probados,

- en el segundo entiende que concurren los presupuestos fácticos del art 227 CP , pues el acusado durante las mensualidades impagadas ha percibido ingresos como consecuencia de percepciones por desempleo, citando el auto de la AP dictado en fase de investigación, y por ello se trataría de una omisión dolosa.

- en el tercero considera que ha habido un error en la valoración de la prueba, pues : 1.- el acusado percibió el subsidio por desempleo de 11.2009 a 10.2010 (folio 154 y 156), desde octubre de 2011 a septiembre de 2012 percibe once mensualidades consecutivas una prestación por ser mayor de 45 años y tener cargas familiares, en la modificación de medidas pide custodia compartida o subsidiariamente 100 euros (folio 921), el contrato de trabajo (folio 880 a partir de marzo de 2012), y la venta en el año 2007 de un inmueble destinando el acusado su parte a saldar deudas. 2.- se ha mantenido el importe por el juez civil, lo cual permitiría inferir la posibilidad de pago, 3.- pertinaz incumplimiento e insolvencia provocada, relatando los procedimientos de ejecución forzosa, menciona una reclamación del acusado ante el Colegio de Abogados, distintos vehículos de los que dice que no se ha desprendido (folios 279 y 294), cuestiona los documentos relativas a compañías de suministros, afirma que utilizó letrado de libre designación, añade un informe del GRUME.

Por ello solicita que se revoque la resolución de instancia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando la confirmación de la absolución del acusado, pues no percibe ingresos hasta el 10.11.2011. la empresa no tenía actividad económica, y la venta de un inmueble anterior fue destinado al pago de deudas hipotecarias anteriores a la deuda alimenticia.

La defensa manifiesta que no ha habido plan preconcebido alguno, y que la crisis ha afectado a muchas personas. No es que no pagara los alimentos, sino que las deudas y las reclamaciones de las compañías de suministros inundan el procedimiento. La recurrente no está en la situación difícil que manifiesta, solicitando que se confirme la sentencia y al mismo tiempo pide que se oficie a la Agencia Tibutaria pues la recurrente ha mentido sobre sus ingresos (los de ella).

Debe rechazarse directamente la petición del Sr Adolfo relativa a la AET, en esteprocedimiento no es una cuestión determinante, y la solicitud no se ajusta a ninguno de los supuesto previstos en la Ley de enjuiciamiento criminal y a la propia posición del apelado.

Delimitado el objeto devolutivo, se hace oportuno destacar, a modo de marco del proceso de toma de decisión, que en la concepción democrática del Derecho Penal, el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación de los tipos objetivos de desviación en cuanto dicho bien jurídico presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante el Derecho Penal.

De ahí que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso, función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y, en especial, al principio de subsidiariedad de aquél, como última ratiode la intervención punitiva del Estado. La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del ius puniendiimplica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal, sino sólo aquellas que vengan dadas por un comportamiento significativo en cuanto negador del significado jurídico de la norma de protección. De ahí que la lesión del bien jurídico no se identifique exclusivamente con la acción, como suceso externo, sino con la acción final, como comportamiento contrario a la valoración positiva que contiene la norma jurídico-penal de determinados intereses relevantes.

Desde la anterior propuesta metodológica y en relación con el caso que nos ocupa, resulta evidente que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el Art. 227 CP no puede tenerse como comportamiento penalmente significativo. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, a sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

La cuestión, por tanto, que se plantea en el recurso es si existe prueba suficiente que permita afirmar que el acusado disponía de capacidad de cumplimiento de la obligación establecida en la sentencia del Juez de Familia. Dice la sentencia:

'PRIMERO.-Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, ( S.T.C. de 24 de octubre de 1994 ) que para que la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida pueda tenerse por desvirtuada es necesaria la realización de una actividad probatoria suficiente, en la que los actos de prueba sean constitucionalmente legítimos y se hayan realizado con las debidas garantías procesales, de suerte que se aporten elementos incriminatorios de cargo, que evidencien la comisión del hecho punible y la participación en él del acusado; actividad probatoria que compete enteramente a los acusadores, sin que en ningún caso pueda imponerse al ciudadano acusado la carga de probar su inocencia, y que debe asegurar el debate contradictorio y permitir que el Juzgador alcance su convicción sobre los hechos enjuiciados en directo contacto con los elementos de prueba que se aportan por la acusación y la defensa, regla de la que sólo escapan los supuestos de prueba preconstituída legalmente previstos.

El relato de los hechos probados que antecede se ha formado a partir de las pruebas practicadas en acto del Juicio. La declaración del acusado que manifiesta que conocía la obligación que tenía de pagar, que le pago mientras podía, que no ha pagado porque no puede.

La declaración testifical de Santiaga , manifiesta que tiene problemas desde 2004, ha puesto 6 procedimientos de ejecución forzosa, no recuerda exactamente lo que ha pagado o no, alguna cantidad ha conseguido cobrar en la ejecución civil.

La documental por reproducida, entre la que hay que destacar la querella y los documentos que se acompañan a la misma (folios 1 a 22) hoja del Registro Central de Penados (folios 25 y 26) testimonio de lo actuado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en el procedimiento de Ejecución Forzosa nº 205/10 (folios 39 a 121) declaración presada en fase de instrucción (folio 28, 150 a 152) documentos sobre la capacidad económica del acusado (folios 153 a 158, 159 a 221, 224, 301 a 381, 395 a 399) documentos aportados por la Acusación Particular (folios 237 a 280) consulta integral (folios 283 a 294) documentos que se acompañan al escrito de acusación (folios 479 a 497) testimonio de lo actuado por el Juzgado de Instrucción Nº 17 de Valencia (folios 525 a 620) testimonio de lo actuado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en autos de modificación de medidas nº 1647/11 ( folios 624 a 992) testimonio de lo actuado por el Juzgado de Instrucción Nº 13 de Valencia en las DP 3805/05 (folios 1009 a 1200) documentos aportados por la defensa como cuestión previa.

SEGUNDO.-Partiendo de las anteriores consideraciones, los hechos declarados probados que deducen de la prueba practicada en el acto de juicio oral con la debida concentración, oralidad y contradicción, valorada en la forma prevenida en el art. 741 de la LECRIM , permiten rechazar las tesis incriminatorias del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Los hechos se califican como constitutivos de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal .

El párrafo primero del artículo 227 sanciona a quienes dejaren de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Tal precepto ha de ponerse en relación al artículo 5 del citado texto punitivo conforme al cual 'no hay pena sin dolo o imprudencia'

Respecto a la naturaleza del tipo penal previsto en el artículo 227 C.P . se ha referido la jurisprudencia ( STS 3 de Abril de 2001 ) cuando dice que esta figura 'constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado'.

En relación a los requisitos del tipoen primer lugar se exige, la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que fije una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; en segundo lugar, una conducta omisiva por parte del sujeto obligado al pago consistente esta conducta en el impago reiterado de la prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; en tercer lugar, en el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad del obligado de incumplir con la prestación económica, esto es, la intención, voluntad o dolo de no cumplir con la obligación.

Y, hay que hacer referencia (entre otras AP de Valencia Sentencia de 30 de julio de 2010 ) a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 5ª, de fecha 14-3-2011 en su Fundamento Jurídico Primero dice 'PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, que le condenó como autor de un delito de abandono de familia, alega el apelante, como primer motivo de su recurso, error en la apreciación de las pruebas. Y a su amparo, sostiene que, contrariamente a lo declarado probado en la resolución de instancia, no resulta acreditado que disponga de medios económicos para pagar la pensión alimenticia y que por parte de las acusaciones no se ha practicado prueba tendente a acreditar dicha capacidad y cita una sentencia de la Audiencia de Barcelona.

Como señala el TS en sentencia de 13 de febrero de 2001 'la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (B.O.E. 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española EDL 1978/3879 . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'. Y sigue diciendo esta misma sentencia 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

En lo que respecta a esta cuestión, esta Sala tiene dicho (véase la sentencia de 28 de septiembre del 2010 (ROJ: SAP V 4423/2010). Recurso: 155/2010 | Ponente: DOMINGO BOSCÁ PÉREZ que 'es cuestión básica en este delito la capacidad económica del acusado para abonar la pensión familiar, pero de ello no puede deducirse que dicha capacidad económica sea un elemento del tipo penal del art. 227 del C. Penal EDL1995/16398 , con las lógicas consecuencias, primera, de que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado sea conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la tipicidad, y segunda, de que sean las partes acusadoras las que deban probar la posibilidad efectiva del acusado de afrontar el pago. Existe desde luego un sector doctrinal y jurisprudencial, minoritarios, que contemplan dicha capacidad económica del acusado en tales términos, pero este Tribunal no comparte dicho pensamiento. Como ya se ha expuesto por esta Sala en resoluciones anteriores, la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el titulo de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba. La lógica aplicada a la interpretación de las leyes penales y razones de política criminal avalan esta forma de entender las cosas, además del inestimable respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo ya apreciaba, en su sentencia de 09-10- 1978, núm. 760/1978 , en relación con el art. 487 del anterior Código Penal EDL1995/16398 , que la carga de la prueba de que el abandono de los deberes asistenciales familiares tenía un motivo justificado, correspondía al imputado, de la misma forma que corresponde al imputado, por tanto, probar en relación con el actual art. 227 del Código Penal EDL1995/16398 , que el impago de las pensiones a las que venía obligado, obedecen a su falta de posibilidad económica. Son múltiples, por otra parte, las sentencias del Tribunal Supremo donde se declara que la carga de la prueba de las eximentes y las atenuantes corresponde al imputado que las alega'.

En cuanto al elemento subjetivo del delito, se plantea la cuestión de la prueba de la concurrencia, para poder condenar por tales hechos y en este sentido hay que poner de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha S 8-11-2005 cuando dice 'El motivo se desestima. Tiene razón el recurrente cuando afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 EDJ1990/7878 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general'.

La cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. La manifestación del recurrente sobre la imposibilidad de atender la obligación impuesta no pasa de ser una mera alegación, sin base alguna, que se compadece mal con la propia actuación procesal del recurrente que consignó parte de las cantidades adeudadas, con el compromiso de pago de lo restante, como presupuesto de la aplicación de la atenuación declarada.

El dolo en la conducta del acusado se infiere de forma racional desde el impago de lo adeudado sin justificación alguna para esa conducta, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado y el propio comportamiento procesal del acusado.'

Así, declarados los hechos probados resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral con la debida concentración, oralidad y contradicción se deriva que en el presente caso concurren los dos requisitos objetivos del tipo penal, primero,el Juzgadode Primera Instancia Nº 24 de Valencia en Sentencia de fecha 3 de febrero de 2006 dictada en Procedimiento: Asunto Civil 1065/2005, confirmada por Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia , mantiene la cuantía que por pensión alimenticia abona el Sr. Adolfo a la Sra. Santiaga a favor de sus hijas, siendo esta la de 200 euros al mes para cada una de sus hijas, a abonar anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al IPC; y segundo, el acusado,no ingresa la pensión por alimentos a la que esta obligado.

En el presente caso lo que se discute por las partes es si concurre o no el elemento subjetivo del delito, la intención de no pagar la pensión de alimentos conociendo la obligación y teniendo capacidad económica para ello.

Es cierto que el acusado no ingresa cantidad alguna conociendo su obligación de pagar, pero también queda acreditado en las actuaciones que no tienen capacidad económica para cumplir con su obligación de pagar la pensión compensatoria.

Por la Sra. Santiaga se interpone la querella por impago de la pensión de alimentos a la que estaba obligado el acusado desde enero de 2009 a noviembre de 2010. De la documental unida a las actuaciones se deriva que hasta septiembre de 2009 realiza algunos pagos, como se reconoce en la propia querella, la empresa de la que es titular no tiene actividad, hasta el 10 de noviembre de 2011 no recibe prestaciones publicas (folio 221 de las actuaciones) la cantidad que recibe por la venta del inmueble la destina al pago de deudas hipotecarias anteriores a su obligación de pago, no es titular de otros inmuebles, ha tenido problemas de impagos con las empresas de suministro de electricidad, agua y gas,solicita la modificación de las medidas provisionales que es denegada, pero hay que subrayar como una de las causas por las que Audiencia confirma la resolución de instancia es 'pese a lo exiguo de su importe la capacidad laboral del recurrente y por ende sus posibilidades de obtener ingresos' pero ello no significa que pese tener capacidad para trabajar y estar buscando trabajo, primero lo encuentre, y segundo por el contenido del mismo pueda cumplir con su obligación de pago.

Llegados a este punto hay que concluir que no hay prueba de cargo bastante que lleve a concluir sin género de duda que el acusado no paga la cantidad a la que está obligado en concepto de pensión por alimentos por una voluntad de incumplir con la prestación económica, esto es, la intención, voluntad o dolo de no cumplir con la obligación, sino porque dada su situación económica no puede hacer frente a la misma.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables. '

La jueza de instancia basa su convicción excluyente en una razonable valoración de la prueba practicada en el juicio oral (a donde remite el Auto de la AP de 7.2.2013 al inicio de su razonamiento segundo) que acredita que durante el periodo de incumplimiento las percepciones del acusado le impedían de forma objetiva satisfacer la pensión alimenticia pues atendido. Entendemos que el razonamiento de la jueza no es arbitrario o irrazonable, pues, atendido, por un lado, el montante percibido, y , por otro, tomando en cuenta las necesidades básicas de subsistencia de la persona obligada resultaba evidente que no podía afrontar el pago de la pensión establecida. Como hemos apuntado, la relevancia penal de la conducta incumplidora exige junto al elemento objetivo, algo más: una voluntad de impago, por tanto, una previa capacidad de cumplir la obligación lo que de forma alguna ha quedado adecuadamente acreditada.

Como todo elemento subjetivo o mejor dicho como en la mayoría de los supuestos donde éste se exige, la acreditación de su concurrencia implica acudir a la prueba de indicios. A este respecto, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicho método probatorio puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 , 107/1989 , 384/1993 , 206/1994 24/1997 , 137/2002 , 135/2003 ).

En el caso que nos ocupa, dejando a un lado las cuestiones relativas a la dura contienda civil entre las partes (que puede verse en la documental unida a la causa, se cita por la recurrente también un informe del GRUME -folio 1060 y ss-, pero es de 2005, por lo tanto de años antes del periodo enjuiciado), el cuadro de indicios es manifiestamente insignificativo para construir una inferencia sólida y altamente conclusiva de que, en efecto, el inculpado Sr. Adolfo incumplió de forma intencionalmente voluntaria su obligación de pago.

Además se trata de una sentencia absolutoria, y en el juicio oral el acusado manifiesta que no puede pagar ni la luz ni el agua (expresamente declara probado la sentencia: ' no es titular de ningún inmueble, ha tenido problemas de impagos con las empresas de suministro de electricidad, agua y gas,'),que vive en una casa de su madre y que sobrevive gracias a la ayuda de su madre y de su hermana que pagan los gastos (también que no ha cobrado ninguna indemnización), y del banco de alimentos. Explicó las cuestiones relativas a los vehículos, que tuvo que divorciarse de su segunda esposa por su situación, que toma medicación (diazepan... hasta seis pastillas al día -folio 1278 es la última receta que ha podido conseguir-) como trataría de hacerse cargo de sus hijas si tuviera custodia compartida (con la ayuda de su madre) y los problemas relativos a los teléfonos. Por su parte la Sra Santiaga explica que ha sido denunciada varias veces, pero todo se ha archivado, y que sus hijas dicen que se lo quiere gastar en ropa, que ha tenido que recurrir a unos seis procedimientos de ejecución forzosa, no recuerda si en enero de 2010 le pago 100 euros.

Solo constan ingresos en los periodos señalados por la prestación y el subsidio de desempleo, a pesar de eso, se recoge en la sentencia que pagó en el año 2009: 400 euros en febrero, 280 en marzo, 560 euros en abril, 500 en julio y 420 en septiembre (dice que en enero pago 100 euros, la Sra Santiaga no lo recuerda), y se dice que ahora (la recurrente indica desde marzo de 2012 - folio 880-) tiene un contrato de trabajo (10 horas mensuales por limpiar un garaje) por el que le pagan 66,82 euros mensuales. En la actualidad no cobra ninguna prestación (folio 1234).

No argumenta la recurrente de un modo convincente contra la afirmación de la sentencia referida a que las resoluciones del orden civil una de las causas por la que la AP confirma la resolución es '' pese a lo exiguo de su importe la capacidad laboral del recurrente y por ende sus posibilidades para obtener ingresos' , pero ello no significa que pese a tener capacidad para trabajar y estar buscando trabajo, primero lo encuentre, y segundo por el contenido del mismo pueda cumplir con su obligación de pago' (es evidente que la AP no se refiriere al contrato de 66,82 euros mensuales, es mas, ello es indicio de que en contra de lo que señala la recurrente el acusado trata de obtener ingresos, también efectúa cursos y solicita trabajo -doc 26, 27 y 28 documental juicio- y le origina dificultades -folio 1233- al denegarsele la renta activa de inserción -por el mencionado contrato de 66,82 euros al mes-).

La venta de un inmueble en el año 2007, que además se reconoce que se destinó al pago de préstamos, no puede tener un peso decisivo en esta resolución vista la separación temporal con el periodo enjuiciado, máxime vistos los folios 1225 y 1226 y las manifestaciones en el acto del juicio del acusado (existe también una relación de justificación de gastos en folio 1211). La recurrente señala elementos que en modo alguno acreditan la existencia de esa solvencia que atribuye al inculpado absuelto. De ese modo, lo cierto es que la documental (folios 278, 279 y 294) no determina esa solvencia, la sociedad carece de actividad, un vehículo tiene mas de veinte años de antigüedad (Micra y los datos son de 2005 por lo que no acredita ni tan solo que esté en su poder) y otro de fecha de matriculación 2001, del que no aparecen las ITV (294, el acusado dice en el juicio oral que desde el 2010 no tiene seguro ni ITV, también que él no tiene vehículos). Tampoco la determina la referencia a que una de las ocasiones utilizara como Letrado en un juicio de faltas a la Sra Morata Higón, lo cierto es que fue designada para la modificación de las medidas en el expediente de justicia gratuita, (folio 1261) y no es extraño que intervenga en el juicio de faltas (pueden verse distintos nombramientos de profesionales por asistencia jurídica gratuita en los folios 1260 y ss -hasta 8 profesionales, incluyendo esta causa-).

El acusado ha aportado una extensa documental en la que detalla su situación económica, entre las que figura que se han de cumplir una serie de requisitos, pues es ayuda para personas necesitadas, y que ha recibido ayuda en tres ocasiones (15-7- 2013, 12-12-2013, y 4-4-2014, del programa Alimentos para la Solidaridad, sin perjuicio de las donaciones particulares que en ocasiones pueden ofrecer), y que carece de bienes (folio 1235) . Además aporta que tiene un tratamiento psiquiátrico y oftalmologico crónico que le supone 380 euros anuales (folio 1278).

Desde luego el dato del conocimiento de la obligación se sitúa como precondición fáctica de la conducta incumplidora pero de ahí no cabe extraer un indicio de voluntad incumplidora, el cual no puede identificarse, tampoco, aplicando una regla de inversión de la carga de la prueba. Es cierto, no obstante, que en supuestos de incumplimiento muy prolongado cabe extraer un contraindicio de segundo grado si además la parte no suministra ningún elemento que explique dicha situación pero no es éste el caso que nos ocupa. La documental aportada sirven para objetivizar la deficitaria capacidad de cumplimiento que se afirma en la sentencia. Pues además incluye:

1.- Los impagos con la comunidad de vecinos (folio 1246, 1247, 1254, 1255, 1256, 1257).

2.- Inclusión en fichero por impago a telefónica (folios 1247 y 1248)

3.- Reclamación por impago de Vodafone (como Tele2). (folios 1249, 1250 y 1251)

4.- Reclamación por impago de Iberdrola (folio 1253)

5.- Reclamación por impago a ONO (folio 1258, 1259)

Es obvio, por tanto, que de la simple constancia objetiva del conocimiento de la obligación y de su incumplimiento parcial objetivo no cabe extraer en este caso un indicio de culpabilidad. Tampoco ha habido falta de actividad procesal del recurrente para modificar el marco de la obligación establecida en la resolución judicial (sin que en este caso, vista la contienda a la que se ha hecho mención sean determinantes los pedimentos en la misma, además explica que sus ingresos son insuficientes para cubrir sus propias necesidades pero que hay que fijar una pensión por mínimos vitales -folio 630- ).

Por todo lo expuesto, no siendo la valoración por la Jueza de instancia de la prueba practicada en el juicio oral irrazonable (en este caso concreto, incluso el Ministerio Fiscal, que representa al Estado y que ningún interés tiene en el asunto en cuestión, solicita sentencia absolutoria -folio 504-) , el recurso debe ser rechazado.

Ello no supone, sin embargo, ningún pronunciamiento liberatorio o modificativo de la obligación de pago en los términos dispuestos en la sentencia civil, lo que afirmamos es que los incumplimientos habidos no son penalmente relevantes pues no es irrazonable la conclusión de la Jueza de instancia de que no concurre en los mismos el elemento subjetivo exigido por el tipo.

SEGUNDO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra Santiaga contra la sentencia de fecha 2-5-2014 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 11 en Procedimiento Abreviado nº 402-13, cuya decisión confirmamos.

Segundo: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.