Sentencia Penal Nº 559/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1176/2015 de 23 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20122002178

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1176/2015

ASUNTO: 301448/2015

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 169/2015

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CORDOBA

Negociado: CR

Apelante:. Graciela y Marcelina

Abogado:. FERNANDO R. BAJO HERRERA

Procurador:. CRISTINA BAJO HERRERA

Apelado: Juan Ignacio

Abogado: JOSE JAVIER FERNANDEZ GARCIA

Procurador: FRANCISCO SOLANO HIDALGO TRAPERO

SENTENCIA Nº 559/15

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

MAGISTRADOS:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO,

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 23 de diciembre de 2.015.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 169/15, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº Dos de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 61/14 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Córdoba, siendo apelante Graciela y Marcelina ,representadas por la Procuradora Doña Cristina Bajo Herrera y asistidas del Letrado D. Fernando R. Bajo Herrera y apelado Juan Ignacio , representado por el Procurador D. Francisco Solano Hidalgo Trapero y asistido del Letrado D. José Javier Fernández García, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº Dos de Córdoba se dictó sentencia con fecha 17-7-15 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: '

Único.-Se declaran como probados los siguientes hechos:

Por sentencia de 17 de diciembre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3, de Familia, de Córdoba se declaró el divorcio de Juan Ignacio y la ahora acusada Marcelina , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Posteriormente en el procedimiento 1086/11 se instó la liquidación de la sociedad de gananciales.

En el acto de la vista, celebrada el día 19 de marzo de 2.012, para la formación de inventario uno de los créditos debatidos hacía referencia a los gastos de la reforma de una vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Pozoblanco.

El Sr. Juan Ignacio sostenía que la obra llevada a cabo en la que había sido vivienda familiar de su expareja, que se llevó a cabo con la hermana de ésta, la ahora acusada Graciela , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su marido, había ocasionados gastos, de carácter ganancial, por valor de 65.825 €.

Por el contrario Dª. Marcelina sostenía que los únicos gastos de reforma habían sido asumidos por su hermano Valentín y ascendían a unos 14.000 € y, para que sirviera de apoyo a su pretensión, la presentó como testigo a la vista referida; en la que una y otra mantuvieron la versión ya explicada.

La sentencia estimó la pretensión del Sr. Juan Ignacio en su integridad.'.

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: 'Condeno a Marcelina y a Graciela como responsables, en concepto de autoras, la primera, de un delito de presentación de testigos falsos y la segunda de un delito de falso testimonio, respectivamente, de los Arts. 461.1 y 458.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada una de ellas, de seis meses de prisión y tres meses multa con una cuota diaria de 9 €, así como al abono por mitad de las costas procesales incluyendo las de la Acusación Particular sin incluir la responsabilidad civil en su día reclamada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en los diez días siguientes a su notificación, por escrito ante este Juzgado y del que conocerá la Audiencia Provincial de Córdoba y, firme, incóese la correspondiente ejecutoria y, abonada la multa y/o declarada la insolvencia y previa soliccitud de hoja penal actualizada, pase la causa a informe de las partes sobre suspensión y/o sustitución de la pena.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Graciela y Marcelina , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

No se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, al encontrarse ésta afectada de nulidad conforme a los razonamientos jurídicos que a continuación se exponen.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada condena a las recurrentes como autoras, la primera, de un delito de presentación de testigos falsos, y la segunda, de un delito de falso testimonio, respectivamente, de los arts. 461.1 y 458.1 CP .

El recurso se fundamenta en un primer motivo de impugnación mediante el que se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no contener los hechos probados todos los elementos típicos de ambos delitos. Se argumenta al respecto que la sentencia debió declarar probada cuál es la verdad material de la que se apartó la testigo Dª. Graciela , propuesta como tal por la también recurrente Dª. Marcelina , hermana de la anterior; esto es, la determinación como verdad material o real de la cantidad que fue aportada por ambos matrimonios al constructor por la realización de la obra en la vivienda propiedad de ambas condenadas. Y, del mimsmo modo, también se omite en la declaración de hechos probados el elemento subjetivo de tales delitos, constituido por el conocimiento de esa verdad real y de la conciencia y voluntad de faltar a la misma en su declaración en el pleito civil.

SEGUNDO.- El motivo del recurso debe tener una favorable acogida, mas no con las consecuencias absolutorias que se pretenden. Debemos para ello poner de relieve que el factum de la sentencia apelada expone, en síntesis, que en el litigio seguido para la liquidación del patrimonio ganancial fruto del matrimonio que existió entre el ex- esposo querellante y la ex- esposa coquerellada, se suscitó controversia -además de otras- sobre si en el pasivo de la sociedad de gananciales debía incluirse o no la cantidad abonada con motivo de las obras realizadas en la vivienda privativa de ambas querelladas, y, en caso afirmativo, cuál era el importe abonado con dinero ganancial y que otorgaba a dicha sociedad el derecho al reintegro correspondiente. También dice la sentencia que existieron pruebas y versiones contradictorias sobre tales extremos, sosteniendo la testigo Dª. Graciela , propuesta por su hermana Dª. Marcelina , que la cantidad pagada en tal concepto fue abonada por la primera y su marido y que ascendió a 14.000 euros; en tanto que el querellante Sr. Juan Ignacio sostuvo que se abonó una suma considerablemente superior y a cargo de ambos matrimonios. Finalmente, la sentencia apelada se limita a decir, refiriéndose a la sentencia dictada en el procedimiento de liquidación de gananciales, que 'La sentencia estimó la pretensión del Sr. Juan Ignacio en su integridad.'.

El análisis del motivo del recurso exige determinar en primer lugar cuáles son los requisitos de los delitos de falso testimonio y de presentación en juicio de testigos falsos, para a continuación elucidar si el relato de hechos probados de la sentencia contiene todos y cada uno de los elementos configuradores de dichas infracciones penales.

Como afirma el auto del Tribunal Supremo de 11 Oct. 2012, Rec. 612/2012 , 'El delito de falso testimonio se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad y la voluntad de emitir la falsa declaración, sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales, ....'.

Pues bien, tales elementos deben consignarse como probados en el relato fáctico que contenga la sentencia que condene a una persona como autora de dicho delito. En efecto, afirma dicha sentencia que '........como hemos dicho en SSTS 2110/2002 de 10-12 y 183/2002 de 12-2 , el art. 248 LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados que sea la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad aquellas eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de lo que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción todos estos elementos deben formar del 'factum' porque todos ellos forman 'la verdad judicial' obtenida por el tribunal sentenciador. Su incorporación permite un contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos. Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado.

Ahora bien la cuestión relativa a si los hechos que el tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelto por esta Sala 2ª de forma distinta:

-una primera postura tradicional venía introduciendo que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser computados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( STS 1-7-92 ; 24-12- 94 ; 21-12-95 ; 15- 2- 96; 987/98, de 20-7 ; 1433/98, de 17-11 ; 1899/2002, de 15-11 ; 990/2004, de 15- 4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de derecho solamente resulta punible bien por la vía del art. 849.2º Lecrim ; bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ .

-En segundo lugar, otra postura niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en STS 769/2003 de 31-5 y 788/87 de 9-6 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, pro exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretender ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fácticos y jurídicos- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para cumplimentar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo un prejuicio del acusado. Por ello sería conveniente - como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, in malam partem, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

- Y en tercer lugar una postura intermedia que si bien parte de esta íntima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que unos aspectos esenciales en la relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en STS 945/2004, de 23-7 ; 1369/2004 de 23-7 ; 302/2003 de 27-2 ; entre otras, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 22-10- 2003), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resuelta posible saber cuáles son los hechos completos que, en definitiva, ha estimado el tribunal quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS 23-7-2004 ).

En definitiva, puede sostenerse que todos los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a circunstancias agravantes y subtipos agravados, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica.

Por el contrario los juicios de inferencia por los que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo - como puede ser la posesión de la droga para el tráfico- aun cuando su existencia puede hacerse en los hechos probados, ello no es una exigencia ineludible por cuanto tal afirmación debe hacerse en los fundamentos de derecho, tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa intención o propósito, y lo que no resulta permisible es realizar la afirmación de su concurrencia en el factum de modo gratuito, es decir sin explicar por qué se realizar tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podía ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una tendencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto, cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión solo tiene que ser con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probado la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva - como precisa la STS 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico -posibilidad y no exigencia- para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.'.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que la sentencia apelada se limita a decir que el Juzgado de Primera Instancia estimó en su integridad la pretensión del querellante Sr. Juan Ignacio , acogiendo así la versión de éste y descartando la de la parte contraria que se intentó acreditar mediante la declaración de la testigo Dª. Graciela , que fue propuesta por su hermana y litigante Dª. Marcelina . De admitirse que tales hechos por sí solos configuran el delito de falso testimonio -y el de presentación en juicio de testigos falsos- sería tanto como considerar cometido un delito cada vez que un órgano jurisdiccional resuelve un asunto a favor de uno de los litigantes cuando existen versiones contradictorias sustentadas en pruebas de naturaleza personal. Para la existencia del delito mencionado es preciso no sólo que se falte objetivamente a la verdad, sino también que se haga de modo voluntario y consciente, y tales extremos han de constar inexcusablemente en el relato de hechos de la sentencia de condena.

Esto es, y por lo que respecta al caso presente, el órgano jurisdiccional debe considerar probado en primer lugar cuál fue el precio de la obra, sin que a estos efectos sea suficiente con remitirse a la estimación de la pretensión civil, pues se trata de reflejar en los hechos probados de la sentencia penal cuál fue la verdad material y no la verdad meramente formal que implica la estimación de dicha pretensión civil. Y, por supuesto, debe considerarse también probado que Dª. Graciela faltó a la verdad de modo consciente y voluntario con las manifestaciones realizadas ante el Juzgado de Primera Instancia, pues sólo así puede considerarse configurado el mencionado tipo penal.

Argumentos que, mutatis mutandi, son de íntegra aplicación al delito de presentación de testigos falsos de que se acusa a Dª. Marcelina .

TERCERO.- Ahora bien, tales argumentos no determinan la absolución de las acusadas, como se pretende por éstas, sino la declaración de nulidad de la sentencia a fin de que se dicte otra que responda a las exigencias expuestas.

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia, la omisión de hechos relevantes que impiden su subsunción en el tipo penal aplicado determina la nulidad de la sentencia. Como se desprende de las SSTS, Sala 2ª, de 13 Feb. 1989 y 5 Dic. 2002 , el fallo de la sentencia, ya sea absolutorio o condenatorio, no puede estar fundamentado en presupuestos fácticos ausentes del relato histórico o consignados de modo indefinido, impreciso, ambiguo, o, incluso contradictorio en otro lugar de la sentencia.Porque, del mismo modo que la sentencia no puede legalmente edificar el fallo condenatorio en hechos que no se consignan, tampoco podrá pronunciar un fallo absolutorio basado en elementos, datos o circunstancias ignoradas o no declaradas «clara y terminantemente probadas», pues ello genera una manifiesta indefensión de la parte procesal acusadora que desconoce la razón de la resolución judicial, con el consiguiente quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva.'.

Se incumple así lo dispuesto en el art. 248.3 L.O.P.J . y 142.2º L.E.Cr .,que exige que en la resultancia fáctica de la sentencia se hagan constar todos los hechos que estén relacionados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se consideren probados, como premisa primera y básica del silogismo judicial que supone toda sentencia. De ahí que si la L.E.Cr. reputa como quebrantamiento de forma que conlleva la declaración de nulidad de la sentencia la redacción del «factum» sin la debida claridad, concreción y taxatividad (art. 850.1 º), con más razón habrá de llegarse a la misma consecuencia si ni siquiera existe tal resultancia del acontecer histórico.

También con suma claridad, la STS 5-12-02 , con cita igualmente en la STS de 13 Feb. 1989 , declara que se produce quebrantamiento de forma que obliga a anular la sentencia '.....cuando en ésta se omiten elementos o circunstancias fácticas de interés que impidan conocer la realidad de lo ocurrido, de manera que este desconocimiento afecte a los condicionamientos de la calificación jurídica de los hechos de tal forma que dicha laguna o vacío de datos de hecho relevantes para la subsunción no pueda sustituirse por un razonamiento lógico.

En este mismo sentido es necesario afirmar que la omisión de los elementos fácticos relevantes que dificulten seriamente o impidan la comprensión de lo acaecido a efectos de la calificación jurídica, se encuentra íntimamente vinculada con el vicio formal de la falta de claridad en la declaración de hechos probados, pues, como ya advertía la STS de 20 Jun. 1995 --que cita atinadamente el recurrente-- un relato puede ser claro pero incompleto, en cuyo supuesto la vía adecuada para la subsanación del defecto no es el art. 851.1, sino la establecida en el art. 851.2 L.E.Cr . Pronunciamiento jurisprudencial éste que fue desarrollado en la sentencia de esta Sala de 12 Jul. 1996 que declaraba que la falta de claridad se produce no solo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el «factum» (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión), sino también cuando por la omisión de datos o elementos circunstanciales fácticos de relevancia se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, en caso de sentencia condenatoria. Situación equiparable --debe añadirse-- a la que surge en el caso de que dichas omisiones importantes tengan lugar en una sentencia con fallo absolutorio, por causa de las cuales el pronunciamiento esté fundamentado en presupuestos fácticos ausentes del relato histórico o consignados de modo indefinido, impreciso, ambiguo, o, incluso contradictorio en otro lugar de la sentencia......'.

De este modo, y como antes se indicó, proyectando las anteriores consideraciones jurisprudenciales sobre la sentencia combatida, es claro que la misma adolece de un vicio formal e insubsanable consistente en la omisión en los hechos probados de elementos fundamentales configuradores de los delitos por los que las apelantes han sido condenadas, de acuerdo con los razonamientos antes expuestos. Es por ello que la sentencia apelada incumple lo dispuesto en el art. 248.3 L.O.P.J . y 142.2º L.E.Cr ., que exige que en el relato fáctico de la sentencia se hagan constar todos los hechos que estén relacionados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se consideren probados, como premisa primera y básica del silogismo judicial que supone toda sentencia. Tal declaración nos exime de examinar el resto de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación interpuesto.

Procede, en consecuencia, decretar la nulidad de la sentencia apelada, reponiendo la causa al momento anterior al de dictarla a fin de que emita otra conforme a derecho, SS T.S. 27 Mar. 1989, 14 Mar. 1990, 28 Feb. 1991 y las muy recientes de 19 Feb. 2002 con cita de las 8 y 11 Jun. 2001 , sin necesidad de celebrar un nuevo juicio si es la misma persona la que, como juzgador de 1ª instancia, corresponde dictar sentencia.

CUARTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de costas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Graciela Y Marcelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 169/15, de fecha 17/7/15 , y ACORDAMOS LA NULIDAD de la sentencia dictada en esta causa, debiendo procederse a dictar nueva sentencia por el mismo Magistrado-Juez del Juzgado conforme a los fundamentos jurídicos antes expresados. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.