Sentencia Penal Nº 559/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9315/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 559/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION CUARTA.

ROLLO Nº 9315/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

ASUNTO PENAL Nº 394/11

MAGISTRADOS:

D. JOSE MANUEL DE PAÚL VELASCO, Presidente.

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO.

D. FRANCISCO GUTIERREZ LÓPEZ

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, ponente.

En la ciudad de Sevilla a 29 de octubre de 2015.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada interpuesto por la procuradora Dª Isabel Martínez Prieto en representación de D. Juan Enrique . Son partes recurridas el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de abril de 2014 el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sevilla dictó sentencia declarandoprobados los siguientes hechos:

'Que el pasado 03 de abril de 2009, en hora anterior a las 10:45 horas el acusado, de previo y común acuerdo con el acusado fallecido y con propósito de utilización temporal, rompieron la cerradura de la puerta delantera derecha del vehículo marca NISSAN, modelo Primera de color burdeos con matrícula ZI-....-ZK , propiedad de Apolonio y conducido habitualmente por su hijo Borja . Tras ello, penetraron en su interior e hicieron uso de él de la forma que se relatará a continuación. A consecuencia de este uso el vehículo, tasado en 980 €, sufrió desperfectos por importe de 551,16 €.

Sobre las 10:45 horas de dicho día, en la calle Imprenta, sita en el Polígono La Negrilla de Sevilla, mientras el acusado fallecido se quedaba al mando del vehículo, el acusado se bajó y se acercó con un cuchillo tipo machete a Zulima y le exigió el bolso, que ésta tiró inmediatamente al suelo. El acusado siguió acosando y empujando a Zulima haciéndole ademán e intento de clavarle el cuchillo mientras el otro acusado desde el coche le decía: 'pínchala, pínchala'. No obstante, al acudir varias personas en auxilio de la asaltada, emprendieron la huida abandonando el cuchillo en el lugar de los hechos.

Poco después, el acusado y su acompañante abandonaron el coche en la acera de la calle Maravedí y emprendieron la huida, siendo el acusado visto por un agente policial mientras se quitaba la ropa que llevaba puesta a la vez que corría en la aneja calle General Luis Alarcón de la Lastra e intentando esconderse, siendo detenido instantes después.

No ha quedado debidamente acreditado en el acto del juicio que el acusado fuera autor o partícipe del resto de hechos que se le imputan.

El acusado fue ejecutoriamente condenado como autor de delitos de robo de uso y robo con fuerza en sentencias firmes de 09 de mayo, 22 de octubre y 04 de diciembre de 2003.

Al ser detenido o al inspeccionarse el lugar de los hechos, se intervinieron por la Policía un cuchillo tipo machete de 15,5 centímetros de hoja y otros 12 centímetros de empuñadura, y el gorro de color negro y marrón y la cazadora de cuero marrón rojizo de que intentaba desprenderse al ser detenido, aparte de otros efectos irrelevantes'

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Genaro de los delitos de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por causa de la extinción de responsabilidad criminal por fallecimiento sobrevenida.

Que debo absolver y absuelvo a Juan Enrique de los dos delitos de robo con violencia en grado de tentativa, del delito de lesiones en grado de tentativa y de las faltas de lesiones de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Que debo condenar y condeno al referido Juan Enrique como autor responsable de un delito consumado de robo con violencia e intimidación en las personas y uso

de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal en relación de concurso real con un delito consumado de robo de uso de vehículo de motor ajeno del artículo 244.1 y 2 del mismo, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas de los párrafos segundo y sexto del artículo 21 de su texto, a las penas siguientes:

a).- La de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de los hechos enjuiciados, salvo eventual abono previo en otro procedimiento, y con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, por el delito de robo con violencia.

b).- La de OCHO MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA de TRES EUROS, lo que hace un total de SETECIENTOS VEINTE EUROS DE MULTA (720 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, por el delito de robo de uso.

NO HA LUGAR a declarar responsabilidades civiles.

Se imponen a Juan Enrique la cuarta parte de las costas causadas en el presente procedimiento con inclusión de igual porcentaje de las devengadas por la acusación particular '

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, y designándose ponente al magistrado Sr. FRANCISCO GUTIERREZ LÓPEZ. Por reorganización interna del trabajo en la sección, la ponencia se asigna a la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Tras la oportuna deliberación la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

Se aceptan en esencia los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución y con las siguientes aclaraciones:

El bolso de Zulima quedó tirado en el suelo, no constando que el acusado se hubiera apoderado de él.

No ha quedado suficientemente acreditado que Juan Enrique rompiera la cerradura de la puerta delantera derecha del vehículo marca Nissam, modelo Primera de color burdeos con matricula ZI-....-ZK .

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la representación procesal de Juan Enrique recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 el 25 de abril de 2014 que le condenó como autor de un delito de robo con violencia e intimidación previsto en el articulo 242.1 y 3 del CP y un delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno previsto en el articulo 244.1 y 2 del propio código.

Invoca como motivo fundamental de recurso la insuficiencia de prueba de cargo suficiente que permita considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo tiene establecido en una consolidada jurisprudencia (analizado desde el punto de vista del recurso de casación pero que en buena medida puede ser extrapolable al de apelación), reflejada entre otras en la reciente STS 656/82013 de 22 de julio, lo que sigue:

'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.'

Habrá de examinarse, por tanto, en el caso de autos sí existe prueba de cargo bastante para el dictado de un fallo condenatorio, sí esa prueba se obtuvo con plenitud de garantías y en condiciones que permitiesen su contradicción y sí ha sido debidamente valorada conforme a criterios lógicos y racionales así como convenientemente justificada.

Conviene, por otra parte, recordar que la validez como prueba de cargo del testimonio de la victima ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional, que además de señalar que su credibilidad compete valorarla a los órganos de enjuiciamiento por disponer de la inmediación, ha establecido unas pautas orientativas, criterios o filtros a los que someter dichas declaraciones en aras a aquilatar la fiabilidad y certeza de sus contenidos, siendo ejemplo de ello, entre otras, las sentencia SSTS 610/2013 de 15 de julio , 520/2013 de 19 de junio .

En cualquier caso y como expresa la STS 299/2004, de 4 de marzo , estos criterios '....no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional'.

Y no puede olvidarse, finalmente, que la Sala, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral; inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR . De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Podrá ser sustituida, en efecto, cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.-Tales consideraciones son de aplicación al presente caso en que la convicción judicial se formó principalmente en base a pruebas eminentemente personales.

El recurso se centra en discutir la autoría del acusado; autoría a la que el magistrado de instancia dedica el fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada en el que analiza con detalle la prueba de cargo en que funda la condena.

Así, y en relación con el delito de robo con violencia e intimidación cometido en la persona de Zulima , ha contado con el testimonio prestado por ésta, valorado desde la ventaja y con las garantías que la inmediación le confiere y de la que dice que reconoció sin 'ningún género de dudas' al acusado en el acto del juicio oral, en rueda de reconocimiento y fotográficamente ante la policía, calificando el reconocimiento efectuado en el plenario de 'rotundo'.

El examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del acto del juicio oral nos han permitido comprobar que así ha sido. En su declaración prestada ante la policía el mismo día de los hechos (folio 26 de las actuaciones) Zulima describió al autor como un varón de entre 30 y 40 años, de 1,70 de estatura aproximadamente, moreno y de piel oscura y afirmó que lo 'podría reconocer sin duda alguna en caso de volverlo a ver'. En diligencia de reconocimiento fotográfico ante la policía identificó 'sin ningún género de dudas' a Juan Enrique como el autor del robo con violencia de que fue víctima. En rueda de reconocimiento practicada ante el juez instructor y ratificada en el acto del juicio oral lo identificó nuevamente afirmando 'estar segura' de que era él. Alega el recurrente que la rueda se practicó sin las garantías establecidas en el artículo 369 de la LECr y que la testigo no es capaz de proporcionar datos sobre su composición (número de personas, altura, características físicas...). Tal alegación no puede ser atendida. La rueda de reconocimiento se celebró ante el juez instructor con todas las garantías. En ella se hizo constar que las personas que la componían eran de 'circunstancias exteriores semejantes' y estuvo presente el letrado que ejercía la defensa del imputado que, como recoge la resolución impugnada, no hizo constar salvedad alguna. La impugnación que de la rueda de reconocimiento realiza la defensa del acusado en el acto del juicio oral no puede calificarse sino de extemporánea. El que la testigo, cuatro años más tarde, no pueda recordar las características físicas, altura o color de pelo de las personas que componían la rueda no puede en modo alguno desvirtuar la rotundidad del reconocimiento efectuado en aquel momento (en el acto del juicio oral afirma que lo reconoció 'rápidamente' 'de inmediato') ni puede inferirse de ello que la rueda no estuviera correctamente constituida.

Pero es más, en el acto del juicio oral la testigo identificó nuevamente al acusado como el autor de los hechos denunciados, lo que hizo 'sin ningún tipo de duda'. Es cierto que en dicho acto dice que en su día le pareció que era una persona alta y estaba más delgado. También dice, sin embargo, que forcejeó con él; que lo tuvo delante y 'que la cara no se le olvida'.

En relación con el reconocimiento directo en el acto del juicio oral, la Sentencia de la Sala 2ª TS 11 de julio de 2013 recuerda que'el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS num. 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.Credibilidad que ha sido valorada por el magistrado de instancia, desde su privilegiada posición.

Alega el recurrente la existencia de dos testigos imparciales de los hechos (Dª Nuria y Dª Silvia ) cuyas declaraciones no han sido tenidas en cuenta por el juzgador de instancia y que desvirtúan el reconocimiento efectuado por la víctima del robo. Aún cuando es cierto que la sentencia impugnada no se refiere con detalle a las declaraciones prestadas por estas dos testigos, también lo es que el visionado de la grabación del acto del juicio oral nos ha permitido comprobar que los testimonios prestados por Nuria y Silvia , no logran en realidad desvirtuar la contundencia del reconocimiento efectuado por la Sra. Zulima . Así la Sra. Silvia , en su declaración prestada en el acto del juicio oral, tras observar al acusado por el visor de la mampara instalada en la sala de vistas, afirmó que la imagen que recuerda del autor es la de una persona 'más delgada y alta' pero que 'los rasgos de la cara sí se ajustan'. Tras serle mostrada la fotografía obrante al folio 28 de las actuaciones, correspondiente al acusado, manifestó que 'esa es la persona que ella recuerda'; 'esta es la persona que yo vi'; aun cuando finalmente y tras ser preguntada reiteradas veces por la defensa, terminara afirmando no poder decirlo con una seguridad del cien por cien.

Nuria , por su parte, en su declaración prestada ante el juez instructor (folio 82 de las actuaciones) manifestó que 'observó por la cristalera de una ventana que en la calle una mujer era objeto de un robo, forcejeando con un hombre que pretendía quitarle un bolso; que no llegó a verle la cara debido a que tenían el toldo echado...Que no podría identificar al autor del robo porque lo vio de espaldas y de una forma muy rápida'. Ninguna referencia hizo a su altura. En el acto del juicio oral afirma que lo 'vio de refilón' y que lo recuerda como una persona delgada, 'quizás más alta', concluyendo que la imagen que tiene en su mente no se corresponde con la del acusado presente en acto del juicio.

Las dudas que estas testigos expresaron no pueden desvirtuar, como así lo entendió el juzgador de instancia, el que califica de rotundo reconocimiento efectuado por quien forcejeó con el autor del robo; lo tuvo frente a ella y, como ha reiterado, conserva su cara grabada en su memoria.

No pueden desvirtuar tampoco la contundencia del reconocimiento efectuado el que estas testigos e incluso la propia víctima lo recuerden cómo una persona 'más alta', 'quizás más alta' o simplemente 'alta'. Desde su primera declaración ante la policía, posteriormente ratificada ante el juez instructor, Zulima habló de una altura aproximada de 1,70 cm que bien puede ser la que corresponda al acusado, con independencia de la dificultad que supone calcular la estatura de una persona en tales circunstancias y lo subjetivo que puede llegar a ser esta apreciación.

Se alega por el recurrente las contradicciones entre la víctima del robo y las testigos en relación con la vestimenta que llevaba el autor del hecho.

En su primera declaración ante la policía, ratificada ante el juez instructor, Zulima afirmó que éste llevaba una cazadora marrón rojiza y un gorro de lana oscuro con rayas más claras. En su declaración prestada en el acto del juicio oral reitera que llevaba una cazadora oscura y un gorro de lana oscuro, cree recordar que con algún detalle y que identificó las prendas que le mostró la policía como las que llevaba el autor del robo. Por su parte, el agente de la Policía Nacional NUM000 , en su declaración en el acto del juicio oral (así ha podido comprobarse) afirmó que pudo ver al acusado corriendo y desprendiéndose de la ropa, que después fue identificada por la Sra. Zulima , tratándose- así consta en el atestado- de una cazadora de cuero marrón y de un gorro con una figura circular, de color negro y marrón claro; prendas claramente coincidentes con las que la victima describió.

Es cierto que en el acto del juicio oral Silvia dice que el autor del robo llevaba una cazadora oscura y una gorra deportiva roja y así cree recordarlo también Nuria , que alude a una gorra roja con visera y a una chaqueta oscura. Hay que advertir, sin embargo, que en su declaración ante el juez instructor, en fecha próxima a los hechos, Nuria no hizo ninguna referencia a la vestimenta que llevaba el autor del robo, llegando a decir que lo vio de espaldas y de forma muy rápida. Sí lo vio de espaldas, mal puede años después recordar que llevaba una gorra con visera. Silvia , por su parte, ante el juez instructor manifestó que llevaba una cazadora roja y ninguna referencia hizo a la gorra deportiva. Sí dice en el juicio que se fía más de lo que dijo en fecha próxima a los hechos y que en cualquier caso 'lo de arriba y lo de abajo eran distintos'.

En estas circunstancias en que las propias testigos presenciales incurren en contradicciones en cuanto a la vestimenta que llevaba el autor material del robo, el que el juzgador de instancia haya otorgado mayor credibilidad al reconocimiento efectuado por la víctima del hecho, que presta un testimonio persistente en sus extremos esenciales en cuanto a la vestimenta que llevaba el asaltante, no puede en absoluto estimarse ilógico ni arbitrario.

Se alude, finalmente, por la defensa a la amputación de la mano izquierda que sufre Juan Enrique y que no fue apreciada por ninguno de los testigos. Puede resultar desde luego extraño que ninguno de los testigos se fijara en esta particularidad. Tampoco es decisivo sí se tiene en cuenta que bien podía llevar prótesis; que llevaba chaquetón de manga larga; que los hechos suceden con rapidez; que la amputación se produjo hace ya muchos años y que, como destaca la resolución impugnada, la acción realizada por el asaltante no es incompatible con el hecho de que le faltara una mano. Desde su primera declaración ante la policía la victima manifestó que el cuchillo lo llevaba en su mano derecha.

En definitiva el magistrado de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente, ante él practicada con pleno sometimiento al principio de inmediación y la sentencia recurrida detalla las razones que le llevaron a la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia, sin que quepa apreciar en la valoración probatoria llevada a cabo ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica.

Lo mismo puede decirse en relación con el delito de robo de uso de vehículo de motor. El magistrado de instancia ha valorado la testifical prestada por el agente de la Policía Nacional NUM000 , por el Sr. Eulogio y por quien le vio salir del coche, concretamente Gustavo . La revisión de la grabación del acto del juicio oral no pone de relieve la existencia de error en la valoración probatoria llevada a cabo que haya de ser corregido en esta alzada. Así, la testifical prestada por Borja , hijo del propietario del vehículo Nissan matricula ZI-....-ZK , de color Burdeos, acredita la realidad de su sustracción. El prestado por Gustavo acredita que en la mañana del día 3 de abril de 2009 vio este vehículo, a cuyo propietario conocía, conducido y ocupado por dos personas desconocidas. En la calle Marevedí el vehículo colisionó con otro y los ocupantes huyeron. Uno era más alto y otro más bajito (1,69 o 1,70). Éste último iba con una chaqueta y un gorro de lana negro. En su declaración ante el juez instructor afirmó que indicó a la Policía cómo iban vestidos y el lugar por donde habían huido; lo que confirma el agente NUM001 en su declaración en el plenario, manifestando que transmitió las características de estas personas al resto de compañeros. El testimonio prestado por el agente de la Policía Nacional NUM000 permite estimar acreditado que en las inmediaciones del lugar en que el vehículo quedó accidentado, concretamente en el cruce de las calles General Luis Alarcón de la Lastra con calle Maravedí, pudo ver cómo una persona que respondía a las características facilitadas (concretamente el de menor estatura) y que iba corriendo se desprendía de un gorro de lana, de color negro, y una chaqueta que tiró a unos matarrales.

Sí tenemos en consideración que el acusado Juan Enrique fue detenido en las inmediaciones del lugar en que el vehículo sustraído había sido abandonado; que respondía a las características físicas y vestimenta aportada por la persona que vio salir a los ocupantes del vehículo y huir; que el vehículo del que se bajó el acusado para abordar a la Sra Zulima era precisamente de color burdeos y su propia actitud al ser visto por los agentes de policía, corriendo y despojándose de parte de las prendas que llevaba, la inferencia que realiza el juzgador de instancia es lógica y coherente y ha de ser mantenida, siendo así, por otra parte, que el acusado no ofrece ninguna explicación plausible de las razones por las que ocupaba el vehículo sustraído, limitándose a negar los hechos.

Hay que recordar que el articulo 244.1 del CP castiga no solo la sustracción del vehículo de motor ajeno sino también su utilización sin la debida autorización; utilización que, por las razones expresadas, no ofrece duda.

No procede, sin embargo, la aplicación del párrafo segundo del articulo 244 del CP . En su declaración prestada ante la Policía Borja , hijo del propietario del vehículo ZI-....-ZK y usuario habitual del mismo, manifestó que dejó el vehículo estacionado en la calle Ducado el día 2 de abril de 2009 sobre las 22,00 horas. El tiempo transcurrido desde el momento en que el vehículo quedó estacionado y el momento en que el acusado, ahora recurrente, fue visto saliendo de su interior ( 11,00 horas del día 3 de abril de 2009) impide estimar acreditado que fuera él la persona que en la noche del día 2 de abril fracturó la cerradura, no pudiendo descartarse de manera absoluta su utilización en un momento posterior.

CUARTO.-Con carácter subsidiario alega la defensa del condenado en la instancia que nos encontraríamos ante un delito de robo con violencia en grado en grado de tentativa, que califica de inacabada, interesando la rebaja de la pena en dos grados.

Tiene razón el recurrente.Del relato de hechos de la resolución impugnada no resulta que el acusado se llevara el bolso de la Sra. Zulima ni que dispusiera de él, siquiera fuera potencialmente. Se dice que el acusado se acercó a Zulima con un cuchillo tipo machete y le exigió el bolso que ésta tiró inmediatamente al suelo. Se continua diciendo que al acudir varias personas en auxilio de la asaltada, emprendieron la huida abandonando el cuchillo en el lugar de los hechos. Y en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, al referirse a los elementos que configuran la infracción penal, se alude al intento de apoderamiento del bolso propiedad de la persona asaltada. En ningún momento Zulima dice que el acusado lograra llevarse el bolso, que ella arrojó al suelo y así resulta también de los testimonios prestados por Silvia y Nuria ante el juez instructor. El propio Ministerio Fiscal y acusación particular, en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivos en el acto del juicio oral, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 , 242.1 y 2, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, 16.1 y 62 del CP , esto es, en grado de tentativa.

Entiende la parte recurrente que nos encontraríamos ante una tentativa inacabada, lo que conduce a la imposición de la pena inferior en dos grados a la del delito consumado. Tal criterio no puede ser compartido.

La STS 2702/2014 de 2 de julio , en relación con la pena correspondiente a los autores de tentativa, dice lo que sigue:

'En SSTS. 311/2014 de 16.4 , con cita sentencia 5.5.2014 hemos dicho que el art. 62 CP , dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 )...

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva....'.

En el presente caso el autor del hecho se acercó a la victima a la que exigió, conminándola con un cuchillo, la entrega del bolso que ésta, atemorizada, arrojó al suelo, no logrando el autor su propósito, al resistirse la víctima, a la que lanzó varios golpes o amagos con el cuchillo que no llegaron a alcanzarla y al acudir otras personas en su auxilio. El grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento en ningún caso permiten la rebaja de la pena en dos grados y sí solo en uno al amparo del artículo 62 del CP .

QUINTO.-No puede ser estimado el recurso en el particular en que entiende no aplicable el subtipo agravado del artículo 242.3 del CP (en realidad párrafo segundo del artículo 242 en la redacción del precepto vigente en la fecha de los hechos, anterior a la reforma operada por LO 5/2010 ). Que el autor del hecho portaba un cuchillo, con el que conminó a la victima para que le entregara el bolso, haciendo ademán de clavárselo, resulta sin margen de duda de los testimonios prestados por la victima y por las testigos presenciales así como de la intervención por los agentes de Policía en el mismo lugar del hecho de un cuchillo tipo machete con una hoja de 15,5 cm. En el acto del juicio oral, la Sra. Zulima no se limitó a afirmar, como interesadamente dice el escrito de interposición de recurso, que en el forcejeo con su agresor veía un 'brillo' y que tras el hecho había un cuchillo en el suelo. Antes al contrario aludió en varias ocasiones y de forma clara al cuchillo que portaba el agresor; que vio claramente; que intentaba clavarle y que, por si fuera poco, fue encontrado por la Policía en el mismo lugar del hecho ( testifical en el juicio oral de la agente 102.650).

SEXTO-La calificación del delito de robo con violencia en grado de tentativa ha de conducir a la modificación de la pena impuesta en sentencia.

La aplicación del artículo 62 y la rebaja de la pena en un grado sitúan ésta en prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses

La concurrencia de dos circunstancias atenuantes conduce, en aplicación del artículo 66.2 del CP a rebajar la pena en otro grado, lo que sitúa está en prisión de 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses.

En este margen y teniendo en consideración los mismos parámetros a que se refiere la resolución recurrida, se estima ajustada la imposición de la pena por el delito de robo con violencia e intimidación de prisión de UN AÑO Y TRS MESES.

En relación con el delito previsto en el articulo 244.1 del CP , la redacción actual del precepto, aplicable por cuanto más favorable al reo, establece una pena de trabajos en beneficio de la comunidad o multa de dos a doce meses.

Concurriendo dos circunstancias atenuantes, procede, como así hizo la resolución impugnada, rebajar la pena en un grado, fijando la multa en 50 días con igual cuota establecida en la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-Impugna, finalmente, el recurrente la condena en costas que contiene la sentencia de instancia en cuanto le impone la cuarta parte de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión en igual porcentaje de las devengadas por la acusación particular, entendiendo que, de ser condenado, lo procedente es la imposición de dos doceavas partes.

La sentencia impugnada, que motiva la procedencia de la inclusión en la condena en costas de las devengadas por la acusación particular, no motiva la razón por la que impone al condenado el abono de la cuarta parte de las causadas.

La STS 716/2008 de 5-11 expresa que 'cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquellos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos '.

En el presente caso el enjuiciamiento se ha concretado a las siguientes infracciones penales:

- Un delito de robo de uso de artículo 244.1 y 2 del CP .

- Un delito de robo con intimidación y uso de armas del articulo 242.1 y 2

- Un delitos de robo con intimidación del artículo 242.1 y 2 del CP y, en concurso con él dos faltas de lesiones; que a los efectos que nos ocupan habrá de considerarse una sola infracción.

- Un delito de robo con intimidación del articulo 242.1 y 2 del CP

- Un delito de lesiones del artículo 148.1 del CP .

La totalidad de las infracciones penales fueron imputadas a Juan Enrique y Genaro .

La sentencia dictada en la instancia absolvió al segundo de los mencionados de los delitos y faltas que se le imputaban, al haberse extinguido la responsabilidad criminal por fallecimiento. Absolvió a Juan Enrique de dos de los delitos de robo con violencia en grado de tentativa, del delito de lesiones en grado de tentativa y las dos faltas de lesiones; lo que ya de entrada supone la declaración de oficio de las 3/5 partes de las costas causadas. De las 2/5 partes restantes y habiendo resultado absuelto uno de los condenados deberá abonar la mitad, esto es, la quinta parte de las costas causadas, con inclusión de igual porcentaje de las devengadas por la acusación particular.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso en este punto.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de esta ciudad el 25 de abril de 2014 que se revoca parcialmente en los siguiente puntos:

- El delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma por el que se condena se encuentra en grado de tentativa. La pena por este delito se fija en prisión de UN AÑO Y TRES MESES, con la accesoria ya establecida.

- La pena por el delito previsto en el articulo 244.1 del CP , se fija en multa de 50 días con la misma cuota establecida en la resolución impugnada.

Se impone a Juan Enrique la quinta parte de las costas causadas en la instancia, con inclusión de igual porcentaje de las devengadas por la acusación particular y con declaración de oficio del resto de costas causadas en la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada que no se opongan a lo aquí establecido. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.