Sentencia Penal Nº 559/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 167/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 167/18
P.A. nº 542/17
Juzg. Penal nº 6 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Carlos Mir Puig
Magistrados
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Don M. David García Esteban
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 167/18, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 542/17, seguido por un delito de estafa y falsedad contra Gloria ; siendo parte
apelante la empresa Teleperformance Servicios Auxiliares S.A.U., y parte apelada la acusada y el Ministerio
Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa
el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'ABSUELVO a Gloria , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , sin antecedentes penales, de la acusación por un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa formulada en su contra por la acusación particular declarando de oficio las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la empresa Teleperformance Servicios Auxiliares S.A.U. en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

TERCERO.- La sentencia dictada en la instancia declara hechos probados los siguientes; 'UNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que la acusada Gloria , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , sin antecedentes penales, era empleada de la empresa Teleperformance Servicios Auxiliares S.A.U. desde 1999 en la sede sita en la calle Sancho d'Ávila n° 52. 54, 2o de Barcelona. En fecha 30 de diciembre de 2015, la acusada no fue a trabajar al presentar un cuadro de gastroenteritis aguda. Sobre las 9, 23 horas, la acusada acudió al ambulatorio de Santa Eulalia Sud donde fue visitada por el dr. Jaime , entregándole justificante del día y hora indicados. La acusada reconoció que hizo constar a mano en el justificante las siguientes expresiones: '6 horas' y 'reposo 24 horas', lo cual equivaldría a una jornada de trabajo.'

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación procesal de la mercantil Teleperformance Servicios Auxiliares S.A.U.

se alza contra la sentencia dictada en la instancia por la que se absuelve a Gloria , como autora del delito de falsedad documental en concurso medial con el delito de estafa que se le imputaban, interesando en primer lugar su nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 790.2 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes produciendo indefensión, y en congruencia se interesa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial la nulidad de pleno derecho del acto de juicio que tuvo lugar el 10 de abril de 2018, momento en el que se produjo la vulneración y fue denunciada mediante pertinente protesta. Se argumenta que en fase de cuestiones previas de la vista oral, se reiteró la proposición de prueba testifical en la persona de Don Julián , presente en la sede judicial, explicando la necesidad y pertinencia de dicha declaración por ser el jefe superior de la acusada y quien recibió de primera mano el parte de visita médica falsificado por ella a fin de demostrar que, en contra de lo que sostenía el Ministerio Fiscal y la defensa en sus escritos de conclusiones provisionales, la falsificación no había sido burda ya que tanto él como el departamento de administración de la empresa en Barcelona, habían admitido el mismo como válido, entendiendo que la referencia al 'reposo 24 horas' era -como no podía ser de otra modo- una prescripción realizada por el facultativo que había visitado a la trabajadora y no por ella misma.

Se denuncia así el vicio procesal de haberse inadmitido una prueba propuesta en tiempo y forma, vicio que conforme doctrina reiterada del T Supremo (por todas STS 26 de septiembre de 2.018) y del Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Ciertamente no debe admitirse toda la prueba que se proponga. El tribunal de instancia debe realizar una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, y decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

En todo caso, la resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral, no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, 'se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias, impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución.

Y lo primero que advertimos es que, en el caso, la decisión de no admitir la testifical propuesta adoleció, en efecto, de total falta de motivación como denuncia la parte apelante. La juzgadora se limitó a indicar que tenía suficiente con la documental aportada a la vista y con el resto de la preparada para su práctica en la misma, sin entrar a valorar la pertinencia y relevancia de la prueba en relación con el objeto del proceso y con el resto de las propuestas.

Pues bien, se advierte que la testifical de Don Julián era pertinente ya que estaba directamente relacionada con el objeto del proceso y con el resto de las pruebas preparadas para su practica en la vista oral, al ser la primera persona a quien la acusada entregó el justificante de asistencia médica reputado falso y quien decidió darle el curso establecido de acuerdo con las normas internas de funcionamiento de la empresa. Y prueba de ello es que la propia sentencia se refiere expresamente a este testigo y valora la testifical de Paloma (a quien el Sr Sebastián remitió el justificante) como determinante para establecer el carácter manifiesto y tosco de la falsedad denunciada, de tal magnitud, se dice, que carecía de capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido. Pues bien, partiendo de la argumentaicón de la propia sentencia recurrida, si la declaración de la Sra Paloma es tenida como relevante, mas lo hubiese sido la del testigo Sr Julián , por ser que recibe el documento de manos de la acusada. La prueba propuesta y denegada era pertinente al incidir en el objeto de enjuiciamiento si el documento elaborado mendazmente por la acusada tenía o no aptitud para lesionar el bien jurídico protegido.

Además la prueba era relevante formalmente ya que había sido propuesta en tiempo y forma, el testigo estaba a disposición del Juzgado el día de la vista oral y por último, su denegación fue oportunamente protestada para ser reproducida en segunda instancia.

Pese a ello, no procede la anulación del juicio por cuanto no se da la necesaria relevancia material ya que, aun para el supuesto de declarar el testigo que la falsificación no era burda, como sostiene la acusación, su manifestación carecería de potencialidad para alterar el fallo absolutorio siendo que este último no solo se fundamenta en que la falsedad deba ser tenida por tosca y manifiesta, sino también en que carecía de potencial lesivo , y respecto a este último extremo, nada aporta el testimonio denegado indebidamente, ya que aunque la falsificación no hubiese sido burda, lo que nos lleva al análisis de los restantes motivos de impugnación.



TERCERO.- Se denuncia la errónea valoración de las pruebas que realiza la sentencia dictada en la instancia, que no valora debidamente toda la prueba practicada, con infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación de lo dispuesto en los artº 392 en relación con lo dispuesto en el artº 390.1.1º del C.P. y el delito leve de estafa previsto y penado en el artº 248.1 y 249 in fine del C.P.

Previamente a resolver los motivos que se desgranan en el elaborado recurso que resolvemos, habremos de recordar las dificultades que supone la revocación de las sentencias absolutorias. Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada ( SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias limitado a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Conforme al anterior criterio restrictivo, no procede la condena ex novo, a un acusado que haya sido absuelto en la instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción del Tribunal sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de apelación.

De esta forma la actuación de este Tribunal debe limitarse a comprobar: a) si existió prueba de cago suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria; b) si dicha prueba se obtuvo y practicó con pleno respeto a los derechos constitucionales y a las normas de legalidad ordinaria, especialmente las que rigen el proceso penal (principio de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y c) que la estructura lógica de la valoración de esa prueba se ajusta a los parámetros de racionalidad y experiencia eliminando las valoraciones absurdas y arbitrarias.

En la corrección de errores de subsunción admisible en apelación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Además, el art. 792.2 LECRIM añade que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación. Además, la STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que: 'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SSTC 167/2002, de 18 Sep., 170/2002, de 30 Sep., 199/2002, de 28 Oct. y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la desestimación del recurso ya que la parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

En efecto, el relato factico de la sentencia recurrida afirma que fecha 30 de diciembre de 2015, la acusada no fue a trabajar al presentar un cuadro de gastroenteritis aguda. Tal declaración se sustenta en la testifical del Dr Don Jaime , quien ratificó el justificante obrante al folio 56 de las actuaciones (no así las anotaciones hechas a mano en el mismo, cuya autoría fue reconocida por la propia acusada). Igualmente la resolución recurrida valora como creíble la declaración prestada por la testigo Dra Doña Bibiana , quien declaró haber emitido con posterioridad a los hechos, el justificante de baja laboral para la empresa a instancia de la acusada. Pues bien, ambos testigos han declarado que la acusada sufría la patología indicada cuando acudió el día 30 de diciembre al consultorio y lo que es mas determinante, que para tal patología está indicada una baja de 24 horas, que en el caso no fue reconocida por no haberlo solicitado expresamente la paciente.

Y en base a los anteriores testigos y a la prueba documental que sustenta sus manifestaciones, concluye la resolución recurrida negando que se haya acreditado la comisión por parte de la acusada del delito de falsificación y estafa que se le imputaba, por dos órdenes de argumentos, la naturaleza burda de la manipulación del documento, y la no afectación de sus elementos esenciales y por carecer de entidad suficiente para afectar a la normal eficacia del mismos en las relaciones jurídicas.

Se desprende así de la argumentación contenida en la sentencia de instancia el rechazo de la falsedad por cuanto los privilegiados intereses protegidos por el delito no han sido puestos en riesgo, siendo que en todo caso, la baja de 24 horas era procedente. Y así, ya la jurisprudencia antigua ( STS15 de marzo de 1.955, 21 de enero de 1990) ha venido exigiendo para que se tenga por cometido el delito de falsedad documental, que a la comprobación de la alteración física del documento (falsificación formal) se añada un plus integrado por la consideración de los bienes jurídicamente protegidos, que en el caso no se dio por cuanto la baja de 24 horas era procedente, y si no ha existido falsedad, tampoco puede haber existido engaño por lo que tampoco puede hablarse de estafa, ya que no hay elemento subjetivo del injusto de introducir conscientemente una alteración de la verdad, en un documento veraz, sea o no burda la manipulación del documento.

La parte apelante resta credibilidad a la testigo Dra Doña Bibiana , por cuanto emitió su informe sin visitar a la paciente mucho y cuando ya estaba restablecida, igualmente se afirma que el Dr Don Jaime no apreció la necesidad de la baja, si bien matizo que si la paciente la hubiese interesado si la habría indicado por ser lo procedente. Pero sucede que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad - y también el de defensa- impide en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que los órganos de la apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión, por lo que llegamos a la conclusión de que no podemos acoger la diferente valoración de la prueba practicada que propone la acusación particular, propuesta que se sustenta sobre la base de una revaloración de la practicada en la instancia.

El recurso, por lo expuesto, debe ser desestimado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de empresa Teleperformance Servicios Auxiliares S.A.U. contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 542/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley, ( artº 247.1 b en relación con el artº 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre), dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-