Sentencia Penal Nº 559/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 202/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 202/2018.-
PROCEDTO. ABREV. Nº 129/17 de INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA. (ROLLO Nº 144/2018).-
N.I.G.: 1808743P20170008737
Ponente : D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 559-
ILTMOS. SEÑORES. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a siete de diciembre de dos mil dieciocho . -
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 202/2018, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 144/2018 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 129/2017 del Juzgado de Instrucción número 6 de Granada), por recurso interpuesto por
Juan Pedro , representado por la Procuradora Doña María Isabel Olivares López y defendido por el Letrado
Don Francisco Aguilera Garrido, con el objeto de que se anule la Sentencia que le condena por un delito
contra la salud pública y por un delito de defraudación, '... retrotrayendo las actuaciones hasta el momento
del dictado de la misma, a fin de resolverse sobre la cuestión planteada en cuanto a la violación constitucional
de la entrada y registro practicada en la finca en cuestión. ..'.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la entidad
ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. representada por el Procurador Don Roberto Martínez Gómez
y defendida por la Letrada Doña Amaya Martín-Lagos Carreras.
La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 26 de junio de 2018 dictó la Sentencia número 210/2018 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Pedro como autor de un delito contra la salud pública, a tres años y cuatro meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, multa de 83000 euros o treinta días en caso de impago y como autor de un delito de defraudación a multa de siete meses con cuota de cinco euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'.-

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: ' Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en una finca de su propiedad sita en C CAMINO000 NUM000 de Atarfe, tenía una instalación industrial para el cultivo de marihuana compuesta de proyectores halógenos de luz, aparatos de aire acondicionado, extractores de aire y neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a la red de electricidad que abastece ENDESA, con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 871 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado, donde también se le intervinieron 250 grs de picado de cannabis y 3000 euros en efectivo, arrojando las plantas un peso neto de 19771 gramos, un índice en Tetrahidrocannabinol de 9,8% y el picado de 4,1% y un valor de toda la sustancia intervenida de 83000 euros.

La empresa Endesa Energía SAU no ha reclamado ni ha sido parte'.-

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Juan Pedro , representado por la Procuradora Doña María Isabel Olivares López y defendido por el Letrado Don Francisco Aguilera Garrido interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, oponiéndose el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2018.-

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.- -HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Juan Pedro alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, integrada a su vez por el derecho a obtener una resolución de fondo sobre la pretensión formulada, ya que en el escrito de calificación del recurrente se impugnaba el contenido de los folios del atestado en relación a la solicitud de entrada y registro en la vivienda sita en CAMINO000 número NUM000 de Atarfe, así como la diligencia de entrada, el acta de registro, el auto habilitante etc.... '... y ello al entender la vulneración del derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio...en el trámite de cuestiones previas...se desarrolló la petición de nulidad. ..', y sobre tal petición '...

nada se dice en la Sentencia impugnada, ni en su caso, desarrollando aunque brevemente lo que de forma más breve, aún se dijo oralmente por el Juzgador ...', no estando por ello motivada la sentencia, con infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , y 11 y 248.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Juan Pedro esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.-

TERCERO.- Se denuncia por el apelante la falta de respuesta a su pretensión de declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro, por en definitiva falta de motivación de la petición policial y del auto habilitante.

No resulta ser cierta la premisa de la que parte el recurrente consistente en que '... nada se dice en la Sentencia impugnada, ni en su caso, desarrollando aunque brevemente lo que de forma más breve, aún se dijo oralmente por el Juzgador ...'.

Planteada la cuestión como previa al inicio del acto de juicio oral, habiéndose tan sólo impugnado por el apelante previamente una prueba documental (folio 163 vuelto de las actuaciones), expresamente se dice por el Ilmo. Magistrado a quo , acordándose así, que '... se resolverá la cuestión en la sentencia ...'. Nada se argumenta sobre la pretendida nulidad en el acto de juicio oral, contrariamente a lo alegado por el recurrente.

Y yerra nuevamente el apelante al afirmar que nada se dice sobre tal extremo en la sentencia. En la misma se lee, al final del fundamento de derecho segundo '... Alegó la defensa nulidad de la entrada y registro por haberse decretado la misma sin suficientes indicios. Pero lo cierto es que el olor a marihuana y el ruido de los aparatos justificaban sobradamente los indicios de comisión del hecho, además de forma flagrante y la valoración de indicios que justifiquen esa medida tan esencial para la persecución del delito, es una cuestión de hecho, deviniendo nula la misma cuando formalmente dejen de observarse las disposiciones legales. '.

El vicio de la Sentencia venido en llamar 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto', aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( SSTS 170/2000, de 14 febrero ; 104/2005 , de 23 noviembrey1059/2004, de 27 septiembre ). Constituyen requisitos para su apreciación, con declaración de nulidad de lo actuado: 1.- Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no sobre extremos de hecho, cuestiones fácticas o simples argumentos, ya que la omisión ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. de 15 de abril de 1996 ). No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global. Como se ha dicho, no se ha producido omisión de pronunciamiento sobre la pretensión planteada, contrariamente a lo alegado.

2.- Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente en el momento procesal oportuno.

Que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitadas por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas.

3.- Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado. Como se ha dicho, sí ha existido pronunciamiento.

La grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.-Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte; y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada por vía de recurso al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado (TS 2ª S 23-07-14).

Conforme a lo prevenido en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 161.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cupo al recurrente solicitar, de manera diligente, habiendo prescindido de ello sin que conste causa que se lo impidiera, y de entender que existía omisión de pronunciamiento sobre su petición de nulidad, la aclaración de algún concepto oscuro así como la suplencia de omisiones, con lo que hubiera podido evitar tanto la interposición de recurso, como el posible incidente de nulidad de actuaciones, concediendo al órgano de instancia la posibilidad que legalmente tiene atribuida tanto de aclarar como de suplir omisiones de pronunciamiento, evitando, se reitera, que '... el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ...'. ( STS 686/2012, de 18 de septiembre ).

De hecho, la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige como requisito el que se acuda al mecanismo dicho de complemento de omisión de pronunciamiento, antes de acudir a la vía de interposición de recurso por incongruencia omisiva ( TS 2ª SS 1300/2011 de 23 de noviembre y 686/2012, de 18 de septiembre ).

Por último, y aun habiendo existido pronunciamiento, contrariamente a lo argumentado, en relación con la petición, examinado el fondo de la cuestión, no se observa motivo de nulidad. Señala el artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), en relación con lo prevenido en el artículo 546 del mismo texto, que ' Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 (cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación) la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6.º de la Constitución , o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado .'. Añade el artículo 558 que ' El auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar .'.

Ya desde antiguo el Tribunal Constitucional exige para aceptar la legitimidad desde el punto de vista constitucional de tan gravosa afectación de derechos fundamentales como la intimidad domiciliaria, el que la solicitud de la fuerza actuante no se limite a afirmar el conocimiento de la existencia de un delito a investigar y la participación en él de las personas indicadas como sospechosas, sino que, por el contrario, la solicitud ha de contener datos objetivos, y no meras confidencias, que puedan considerarse indicios tanto de la existencia del delito, como de su conexión con la o las personas que se relacionen por la misma fuerza, debiendo procederse al examen de dicha cuestión desde la misma perspectiva que el Juez de Instrucción tuviera en el momento justo de decidir sobre la concesión o no de la autorización de entrada y registro, y conforme a los datos en ese instante facilitados al mismo. En palabras de la Sala II del Tribunal Supremo (S de 11 de octubre de 2007 ), '... hay que comprobar (ahora) si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del artículo 368 del Código Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida ...', pronunciándose el mismo Alto Tribunal en igual sentido en los autos números 129/2015 de 4 de marzo, y 170/2015 de 5 de febrero.

La solicitud de mandamiento resulta escrupulosa con tales requisitos, expresando con claridad los indicios existentes (folios 3 y 4 de las actuaciones), apareciendo clara la declaración vertida en acto de juicio oral del agente de la Guardia Civil interviniente en cuanto a la clara existencia de lo que se valoró no como meras sospechas, sino indicios, de la comisión del delito de cultivo de sustancia estupefaciente destinada al tráfico, resultando también adecuadamente motivado el Auto que autoriza la diligencia (folios 10 y siguientes, en especial fundamento de derecho segundo).-

CUARTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Juan Pedro tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Juan Pedro , representado por la Procuradora Doña María Isabel Olivares López y defendido por el Letrado Don Francisco Aguilera Garrido, contra la Sentencia número 210/2018 dictada en día 26 de junio de 2018 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.- Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-