Sentencia Penal Nº 559/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1843/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 559/2019

Fecha de sentencia: 19/11/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1843/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/11/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1843/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 559/2019

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 19 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Isidro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que absolvió al acusado D. Javier, de los delitos de proposición de secuestro, extorsión en grado de tentativa y de proposición de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente Acusación Particular representado por la Procuradora Dña. Mª Pilar Benito Cabezuelo y bajo la dirección Letrada de D. David Sánchez Arroyo, y el recurrido acusado D. Javier, representado por el Procurador D. Carlos Beltrán Marín y bajo la dirección Letrada de D. Florencio Ortiz de Novillo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles incoó Procedimiento Abreviado nº 733/2017 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- El acusado: Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador de la mercantil 'Decorinstalación Obras y Servicios de Madrid S.L' y asociado en la misma con Isidro, surgiendo entre los mismos desavenencias económicas como consecuencia de la gestión del capital de dicha empresa, aumentando la tensión entre ellos, alcanzándose un ambiente muy tirante hasta obsesionarse el acusado con su socio porque no cedía a sus pretensiones y por ende, no lograban alcanzar acuerdos, por lo que en fecha indeterminada del mes de noviembre de 2014, el acusado le contó a un viejo conocido suyo que es boxeador: Marcelino, que tenía un problema con su socio, y le ofreció 25.000 euros a cambio de darle una paliza que concretó después diciéndole: 'Tú le pegas dos o tres tortazos y le sientas el culo...'. El acusado le reiteró la oferta en esta ocasión, aumentando la cantidad en 5.000 euros más, no accediendo finalmente Marcelino a ejecutar dicho plan. SEGUNDO.- Posteriormente, Isidro y Marcelino coincidieron en la ejecución de una obra, pues Isidro seguía con sus actividades de construcción, sin que Marcelino supiera que se trataba del socio del acusado, solo que le conocía por 'a. el coleta' y cuando supo realmente quién era, le contó lo que le había propuesto el acusado, lo que motivó que Isidro inmediatamente denunciara los hechos. TERCERO.- No consta que el acusado también propusiera a Marcelino que retuviera a su socio, a cambio de pedir por su liberación, un rescate de 300.000 euros. No consta que el acusado encargase igualmente a Marcelino que remitiera fotografías de Isidro a su esposa, intimidándola para realizar, en perjuicio de su patrimonio, un acto de disposición económica consistente en que entregase dinero exigido para su puesta en libertad'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'ABSOLVEMOS al acusado Javier de los Delitos de Proposición de Secuestro, Extorsión en grado de tentativa y Delito de Proposición de Lesiones, ya definidos, por los que se ha seguido este procedimiento contra aquél y en consecuencia, decretamos su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas causadas. Se alzan las medidas cautelares de haberse decretado estas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, de conformidad con los artículos 847 y siguientes de la LECrim. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1° de julio'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la Acusación Particular D. Isidro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Isidro, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba. Indica el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida que, como prueba de cargo se ha contado con el testimonio de D. Isidro, por encontrarlo coherente, otorgándole, por tanto, credibilidad al mismo.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 147, 151, 164 y 243 del Código Penal.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión e impugnación, dándose asimismo por instruida la representación del acusado que impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de noviembre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Isidro, contra la sentencia nº 316/18 de 23 de abril, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Debemos comenzar señalando que la sentencia dictada es absolutoria, porque se absuelve al acusado Javier de los Delitos de Proposición de Secuestro, Extorsión en grado de tentativa y Delito de Proposición de Lesiones.

Al plantearse un recurso de casación contra una sentencia absolutoria debemos poner de manifiesto la especial rigidez con la que es preciso atender esta vía impugnativa que, a raíz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional en relación con la emanada del TEDH en torno a la tesis acerca de que no procede la condena ex novo, lo que vedaría vía impugnativa, en casación a un acusado que haya sido absuelto en la instanciacuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción del tribunal sobre los hechos,dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

La función del Tribunal de casación es la de revisar la corrección legal de las sentencias recurridas, lo que implica comprobar:

a) si existió prueba de cago suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria;

b) si dicha prueba se obtuvo y practicó con pleno respeto a los derechos constitucionales y a las normas de legalidad ordinaria, especialmente las que rigen el proceso penal (principio de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y

c) que la estructura lógica de la valoración de esa prueba se ajusta a los parámetros de racionalidad y experiencia eliminando las valoraciones absurdas y arbitrarias.

La STC de 8 de mayo de 2006 considera que el análisis de las pruebaspor el TS sólo está permitido en el supuesto contemplado en el art. 849.2 LECrim , 'cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

El art. 852 LECrim permite que 'en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional', a través de la invocación del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia) puede el TS controlar la licitud de la pruebapracticada en la que se fundamenta el fallo y si la misma ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas, es decir no sólo si se ha cumplido con las garantías legales y constitucionales en la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero FJ 2.º).

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que:

'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep ., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: 'Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que 'Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentenciasen las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica' en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril, toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, y 1106/2011, de 20 de octubre, además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/2011, de 18 de noviembre, en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'.

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre apunta que la regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera queconcurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas'( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

Sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos. Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos,siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

En la STS nº 434/2008, de 26 de junio, ante una cuestión similar, aunque en relación a la responsabilidad de los partícipes en un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego respecto de la muerte de los vigilantes jurados a causa de los disparos efectuados por algunos de los autores que portaban las armas, se recuerda, con cita de otras resoluciones, como la STS nº 838/2004, de 1 de julio, que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, y que, en la solución de dicha cuestión se acude a '... la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva(véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes'.

En aquel caso, quien entonces actuaba como recurrente, que había sido absuelto de los delitos de asesinato por el Tribunal del jurado, había sido luego condenado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, aunque sin modificar los hechos que el primer Tribunal había declarado probados. El Tribunal Supremo, con los argumentos mencionados, entre otros, desestimó el recurso de casación en la sentencia arriba mencionada, y el TEDH, a su vez, ha desestimado, en la STEDH, caso Naranjo Acevedo contra España, de 22 de Octubre de 2013, la demanda contra el Estado español presentada por el entonces recurrente considerando que no ha habido violación del artículo 6.1 del CEDH. Se dice en esa sentencia que '... los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello, la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de 'dolo eventual' en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego. En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas', destacando más adelante que '... los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36)'. Del mismo modo el TEDH consideró que no era necesario oír al acusado en la vista pública, siendo suficiente que sus argumentos hubieran podido ser expuestos por su abogado'.

En cualquier caso, se apuntan las opciones que cabría aplicar en este caso ( STS 865/2015, de 14 de Enero).

1.- El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2.- La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:

a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM, limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de Enero). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de Febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art.849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de Enero).

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: 'Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, y STS 333/2012, de 26 de abril, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

SEGUNDO.-1.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba. Indica el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida que, como prueba de cargo se ha contando con el testimonio de D. Isidro, por encontrarlo coherente, otorgándole, por tanto, credibilidad al mismo.

Al interponerse este motivo por la vía del art. 849.2 basado, además, en las declaraciones personales debe desestimarse de plano el motivo.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Argumenta el recurrente que como prueba de cargo se ha contado con el testimonio de Isidro por encontrarlo coherente, otorgándole, por tanto, credibilidad al mismo y de Marcelino, que fue la persona a la que el acusado contactó para ejecutar su plan.

Pero contamos con dos trabas para la viabilidad del motivo. El primero asentado en que tratamos de una sentencia absolutoria, como se ha expuesto en el FD nº 1 de esta resolución y los límites que al efecto existen, así como la no viabilidad del uso en estos casos de motivo invocado. Y en segundo lugar que no puede apelarse al uso de declaraciones personales y a la credibilidad de testigos cuando el cauce es el del art. 849.2 LECRIM, como se ha expuesto.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 147, 151, 164 y 243 del Código Penal.

No puede acudirse a esta vía del art. 849.1 LECRIM para relacionarlo con una revisión de la valoración probatoria, como se pretende, ya que el motivo lo es tan solo de análisis de la subsunción jurídica en el hecho probado, y la redacción de éste no permite en ningún modo esta subsunción en los tipos penales que propone el recurrente.

Se alega por el recurrente, en consonancia con el motivo anterior, que los hechos podrían haberse incardinado en el artículo 147.1 en relación con el artículo 151 del Código Penal. Y con respecto a los otros dos delitos, entiende igualmente que, dados los hechos probados en el acto de la vista, se debió condenar pues se cometió extorsión en grado de tentativa, pues el delito se perfeccionaba con la remisión de las fotografías a fin de conseguir 300.000 Euros, y que Marcelino debía privar de libertad a Isidro a cambio de un precio.

Los hechos probados no permiten una condena, es decir, una subsunción jurídica de los mismos en los tipos penales propuestos por el recurrente.

El hecho probado es:

' Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador de la mercantil 'Decorinstalación Obras y Servicios de Madrid S.L' y asociado en la misma con Isidro, surgiendo entre los mismos desavenencias económicas como consecuencia de la gestión del capital de dicha empresa, aumentando la tensión entre ellos, alcanzándose un ambiente muy tirante hasta obsesionarse el acusado con su socio porque no cedía a sus pretensiones y por ende, no lograban alcanzar acuerdos, por lo que en fecha indeterminada del mes de noviembre de 2014, el acusado le contó a un viejo conocido suyo que es boxeador: Marcelino, que tenía un problema con su socio, y le ofreció 25.000 euros a cambio de darle una paliza que concretó después diciéndole: 'Tú le pegas dos o tres tortazos y le sientas el culo...'. El acusado le reiteró la oferta en esta ocasión, aumentando la cantidad en 5.000 euros más, no accediendo finalmente Marcelino a ejecutar dicho plan. SEGUNDO.- Posteriormente, Isidro y Marcelino coincidieron en la ejecución de una obra, pues Isidro seguía con sus actividades de construcción, sin que Marcelino supiera que se trataba del socio del acusado, solo que le conocía por 'a. el coleta' y cuando supo realmente quién era, le contó lo que le había propuesto el acusado, lo que motivó que Isidro inmediatamente denunciara los hechos. TERCERO.- No consta que el acusado también propusiera a Marcelino que retuviera a su socio, a cambio de pedir por su liberación, un rescate de 300.000 euros. No consta que el acusado encargase igualmente a Marcelino que remitiera fotografías de Isidro a su esposa, intimidándola para realizar, en perjuicio de su patrimonio, un acto de disposición económica consistente en que entregase dinero exigido para su puesta en libertad'.

Apunta el Tribunal para sostener la absolución que:

'Sucede que los hechos se cometen en noviembre de 2014. El artículo 151 del Código Penal castiga la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes de 'este Título' (T III del L.II), y la Acusación particular acusa por la proposición para cometer un delito de lesiones, pero el artículo 147 del mismo texto legal según redacción vigente en esa fecha castigaba a quien por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiriera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico; pero lo único acreditado es que el acusado le propuso 'darle dos o tres tortazos que le sentaran el culo', y no podemos interpretar de ninguna de las maneras y en contra de los principios básicos de nuestro Derecho Penal, que ello acarrearía el tratamiento exigible en el art. 147. 1 vigente entonces para considerar punibles las lesiones.

En la actualidad, es decir, a partir de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, hechos como los denunciados sí podrían incardinarse en el art. 151 en relación con el 147.2 o 3 del actual Código Penal. Mas por los razonamientos expuestos no se puede condenar al acusado estableciendo el artículo 1.1 del mismo texto legal que: 'No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración' y el artículo 2° que: '1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo...'.

En ese sentido, aunque resulte redundante, recordemos que uno de los principios que rigen el Derecho Penal es el principio de legalidad con sus exigencias de: lex praevia, con la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y a sensu contrario, la retroactividad de las favorables, lex certa, lex scripta y lex stricta, principio que se asienta en la seguridad jurídica.

En suma y por estricto principio de legalidad, no podemos condenar al acusado como autor de un Delito de Proposición de Lesiones del artículo 151 en relación con el 147, ambos del CP .

Sobre los otros dos delitos imputados, no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. En efecto, la prueba que ya hemos valorado no es bastante respecto del delito de proposición de secuestro del artículo 164 en relación con el 168, ambos del CP, si la que hemos calificado de principal prueba de cargo se diluye en ese aspecto cuando ya hemos explicado que solo se acredita el encargo de dar dos o tres tortazos, y el otro testigo: Sr. Everardo, tampoco avala la tesis de la acusación cuando no se refiere al secuestro del denunciante sino al de otros miembros de su familia, hecho que no ha sido objeto de acusación.

En cuanto al delito previsto y penado en el artículo 243 del CP: delito de extorsión, se castiga a quien, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, manteniendo la acusación su imputación en relación con el artículo 16 del CP'.

El Tribunal no ha considerado acreditado que el acusado cometiera estos delitos. En modo alguno lo refleja el hecho probado y no puede construirse el motivo para revisar la valoración de la prueba de contenido absolutorio, y menos aún cambiar los hechos probados que no consideran probado la comisión del ilícito penal.

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 841/2017 de 21 Dic. 2017, Rec. 1231/2017:

'En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin Audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

El recurrente construye por la vía del art. 849.1 LECRIM una propuesta de cambiar los hechos probados y una revisión de la prueba para concluir que:

'El delito podría haberse incardinado en el artículo 147.1 en relación con el artículo 151 del Código Penal, pues a buen seguro, dada la proposición de remitir fotografías a su esposa a fin de conseguir el abono de 300.000 Euros, Como aseguró en su declaración en comisaría el Sr. Marcelino, las lesiones necesariamente tendría que resultar de tal gravedad que se podrían incardinar en dicho artículo, no obstante, entendemos igualmente que las mismas son subsumibles en el apartado 147.2 del mismo texto penal.

Con respecto a los otros dos delitos, entendemos igualmente que dados los hechos probados en el acto de la vista, se debió condenar por la comisión de ambos, pues, se cometió extorsión en grado de tentativa, pues el delito se perfeccionaba con la remisión a la esposa del Sr. Isidro de las fotografías de su esposo a fin de conseguir que ésta le enviase 300.000 Euros, y además el Sr. Marcelino debía privar de libertad a mi patrocinado a cambio de un precio'.

En modo alguno ésta ha sido la conclusión del Tribunal.

En primer lugar, no puede aplicarse retroactivamente el art. 151 CP; y los hechos probados no integran en modo alguno el delito del art. 147 CP. Pero es que, además, se ha expuesto que 'los hechos probados declaran que no consta que el acusado también propusiera a Marcelino que retuviera a su socio, a cambio de pedir por su liberación, un rescate de 300.000 euros, ni que le encargase que remitiera fotografías de Isidro a su esposa, intimidándola para realizar, en perjuicio de su patrimonio, un acto de disposición económica consistente en que entregase dinero exigido para su puesta en libertad'.

Con ello, en modo alguno se puede revisar esta convicción por la vía del art. 849.1 LECRIM en base al respeto a los hechos probados.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Isidro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de fecha 23 de abril de 2018, en causa seguida contra el acusado Javier por delitos de proposición de secuestro, extorsión en grado de tentativa y de proposición de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso y a la pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

Andres Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina